Гражданский кодекс часть 1

АО «ТНС энерго Карелия» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 15.06.2018 № СП/44263/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Государственный комитет Республики Карелия по ценам и тарифам (далее - Госкомитет, орган регулирования).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «ТНС энерго Карелия» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, предписание ФАС России принято по результатам внеплановой выездной проверки Госкомитета, проведенной антимонопольным органом в соответствии с письмом Главы Республики Карелия от 06.02.2018 № 1063/02-12/Ан и поручением руководителя ФАС России Артемьева И.Ю. от 06.02.2018 № 01-002-ИА/пр, на основании приказа ФАС России от 13.02.2018 № 170/18, в ходе которой обнаружены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, допущенные Госкомитетом при установлении сбытовых надбавок для АО «ТНС энерго Карелия» на 2016 - 2018 гг.

Не согласившись с указанным предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Так, судами установлено, что в ходе внеплановой проверки были проанализированы материалы об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии АО «ТНС энерго Карелия» на 2016 - 2018 гг.

По результатам проверки установлено нарушение Госкомитетом пункта 23 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике» (далее - Правила № 1178, Основы ценообразования № 1178) в части отсутствия анализа экономической обоснованности затрат, отсутствия документов, на основании которых определен размер учитываемых расходов, подлежащих учету в необходимой валовой выручке (далее - НВВ) общества.

Судами установлено, что ранее проверка в отношении органа регулирования относительно сбытовых надбавок, установленных для общества на 2016 - 2018 гг., не проводилась.

Относительно выхода за пределы установленного предмета проверки при указании на необходимость исключения из НВВ на 2018 г. расходов, включенных в НВВ на 2014, 2015 гг., суды указали следующее.

Госкомитетом в нарушение пункта 7 Основ ценообразования в 2014-2015 гг. не были исключены фактически не понесенные в периоде регулирования расходы, учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов).

Судами установлено, что согласно приказу ФАС России от 28.11.2016 № 1673/16 «Об отмене постановления Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам от 23.12.2015 № 304 «Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии акционерного общества «ТНС энерго Карелия» (далее - Приказ № 1673/16) из необходимой валовой выручки общества на 2016 г. Госкомитетом исключены экономически необоснованные расходы за 2014 г. в размере 82.371,9 тыс. руб.

Однако, действия Госкомитета были оспорены обществом в Верховном Суде Республики Карелия (дело № 3а-9/2017), решение которого принято в пользу АО «ТНС энерго Карелия».

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что согласно решению по административному делу № 3а-9/2017 установлено, что Госкомитет исключил из НВВ общества необоснованные расходы за 2014 г. без оценки их экономической обоснованности, что явилось одним из оснований для признания его недействующим.

Определением Верховного Суда Республики Карелия от 26.12.2016 принята мера предварительной защиты в виде запрета применения постановления Госкомитета от 01.12.2016 № 151 в отношении АО «ТНС энерго Карелия» до вступления в законную силу решения суда.

Таким образом, у АО «ТНС энерго Карелия» отсутствовали основания руководствоваться оспариваемым постановлением, следовательно, сбытовая надбавка, установленная постановлением от 01.12.2016 № 151, в течение декабря 2016 г. обществом не применялась.

Верховный Суд Российской Федерации в деле об оспаривании постановления от 31.07.2017 № 45 в порядке административного производства указал, что суд первой инстанции, установив, что тарифный орган при повторном установлении оспариваемых тарифов исключил из НВВ расходы без анализа предоставленных обществом документов, правомерно признал недействующим постановление от 31.07.2017 № 45.

Суды пришли к выводу о том, что в соответствии с пунктом 7 Основ ценообразования № 1178 к экономически необоснованным расходам АО «ТНС энерго Карелия», подлежащим к исключению относятся расходы, фактически не понесенные в 2014 г.

Суды исходили из того, что отсутствует законодательное указание на то, в течение какого периода такие необоснованные расходы могут быть исключены.

Пункт 7 Основ ценообразования № 1178 обязывает исключить из НВВ учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в период регулирования, на которые устанавливались регулируемые цены (тарифы).

Довод АО «ТНС энерго Карелия» о необоснованности исключения из НВВ того же перечня расходов, что и установленного предписаниями, признанными неправомерными судебными актами, суды отклонили как основанный на неверном толковании норм права.

В рамках отмены ранее вынесенного предписания ФАС России указанные статьи расходов уже были проанализированы. При этом, признание недействующим нормативного правового акта произошло, в том числе и вследствие того, что ФАС России не были должным образом проанализированы материалы тарифной заявки и документы, представленные по итогам финансово-хозяйственной деятельности регулируемой организации.

Суды отметили, что согласно позиции заявителя, последний не согласен с исключением их из НВВ на том основании, что Госкомитет при их исключении не компенсировал обществу фактически понесенные экономически обоснованные расходы, не учтенные при тарифном регулировании за аналогичный период.

При этом общество не указало, какие нормы Основ ценообразования № 1178 содержат требования о взаимосвязанности и взаимообусловленности исключаемых экономически необоснованных расходов и недополученных доходов, и, соответственно, нарушены. Основы ценообразования № 1178 и Правила № 1178 не предусматривают обязанности органа тарифного регулирования произвести государственное регулирование способом, на который ссылался заявитель.

Суды отметили, что в рамках рассматриваемой проверки исследовались не только экспертные заключения и решения тарифного органа, но также и первичные документы, подтверждающие обоснованность включения затрат регулируемой организации по конкретным статьям затрат, в результате чего предписано исключить документально неподтвержденные расходы по конкретным статьям затрат в определенном размере.

Также суды установили, что поскольку ранее ФАС России не исследовались первичные документы, отражающие факты хозяйственной деятельности регулируемой организации, в принятых судебных актах не мог быть исследован вопрос о правомерности предписаний ФАС России по результатам анализа первичных документов, отражающих факты хозяйственной деятельности АО «ТНС энерго Карелия».

Суды заключили, что факт признания тарифного решения по уменьшению размера сбытовой набавки на основании предписания ФАС России недействующим сам по себе не доказывает того, что расходы, заложенные в НВВ при тарифном регулировании ранее являются экономически обоснованными, поскольку основаниями для признания недействующим тарифных решений являются не только анализ экономической обоснованности расходов, но и процедурные моменты.

При этом необоснованное включение расходов в НВВ общества в предыдущих периодах органом регулирования не должно нарушать права и законные интересы конечных потребителей и увеличивать их долговую нагрузку при наличии установленного законодательством механизма исключения не понесенных затрат, заложенных в тариф, а также необоснованно включенных расходов.

Помимо того, суды указали, что в заявляемых АО «ТНС энерго Карелия» судебных решениях не дана оценка экономической обоснованности оспариваемых в настоящем деле статей затрат, в том числе расходов, учтенных в НВВ 2014 г., но не понесенных; расходов, учтенных в НВВ 2015 г., но не понесенных; процентов по обслуживанию кредитов; расходов на ГАУ; выпадающих доходов от досоздания РСД в 2014 г.; расходов на ведение и хранение реестра владельцев именных эмиссионных ценных бумаг.

Суды заключили, что оспариваемое обществом предписание соответствует Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), Основам ценообразования № 1178, Методическим указаниям по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков, утвержденным приказом ФСТ России от 30.10.2012 № 703-э (далее - Методические указания № 703-э) и не нарушает прав и законных интересов общества.

Между тем, при проверке законности оспариваемого предписания судами не учтены и не получили должной оценки доводы заявителя, которые имеют принципиальное значение и без установления которых нельзя признать выводы судов законными и обоснованными.

Так, по мнению общества, судами неправильно применены нормы абзаца 6 пункта 7 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике, пункта 7 Основ ценообразования № 1178, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при оценке доводов заявителя об отсутствии оснований для проверки, в результате которой принято оспариваемое предписание.

Пункт 7 Основ ценообразования № 1178 содержит исчерпывающий
перечень оснований для пересмотра установленных цен (тарифов) до
окончания срока их действия, в том числе в течение финансового года, а
именно: выявления нарушений, связанных с нецелевым использованием
инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены
(тарифы); принятия в установленном порядке решения об изменении
инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую
деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора)
предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган
власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с
Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых
государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 № 543 «О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государственных цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Положение № 543).

В раскрытие указанного довода общество указало, что суды не приняли во внимание, что оснований для пересмотра установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия, указанных в пункте 7 Основ ценообразования № 1178, ФАС России не установила. Соответственно, пересмотр установленных цен (тарифов) в течение периода регулирования был невозможен.

Указанные доводы заявителя подтверждаются, в частности, определениями Верховного Суда Российской Федерации от 22.02.2018 № 305-КГ17-20593 по делу № А40-242153/16, от 10.07.2018 № 305-КГ18-9000 по делу № А40-242150/16 и 12.07.2018 № 305-КГ18-9370 по делу № А40-242141/16.

Кроме того, заявитель указывает, что ФАС России не установила факта превышения полномочий Госкомитета, которое могло бы явиться основанием для отмены сбытовых надбавок в силу абзаца 6 пункта 7 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике, согласно которому решение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, принятое им с превышением полномочий, установленных Законом об электроэнергетике и Основами ценообразования, подлежит отмене в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, по мнению заявителя, не было оснований для досрочного пересмотра установленных цен (тарифов).

Также заявитель ссылается на неприменение судами пункта 18 Положение № 543и пункта 104 Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по осуществлению государственного контроля (надзора) за установлением и (или) применением регулируемых государством цен (тарифов, надбавок, платы, ставок), а также за соблюдением стандартов раскрытия информации, утвержденного приказом ФСТ России от 26.01.2012 № 23-э (далее - Административный регламент № 23-э), при оценке процедуры проведения проверки.

Указанные нормативные документы устанавливают обязанность органа регулирования по фиксации в акте конкретных выявленных нарушений обязательных требований.

Как указал заявитель, 27.03.2018 антимонопольным органом по результатам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки № 38 (далее - акт проверки) деятельности Госкомитета по установлению сбытовых надбавок гарантирующему поставщику - АО «ТНС энерго Карелия».

В указанном акте проверки были отражены выявленные контролирующим органом нарушения, допущенные Госкомитетом при утверждении сбытовых надбавок АО «ТНС энерго Карелия» на соответствующие периоды регулирования, связанные с включением в НВВ АО «ТНС энерго Карелия» экономически необоснованных и неподтвержденных расходов.

Письмом от 27.04.2018 № 1286/14-2/КЦТ-и(т. 5, л.д. 5-45) Госкомитет в адрес ФАС России направил пояснения на акт проверки, в которых содержались доводы о необходимости исключения дополнительных расходов из НВВ АО «ТНС энерго Карелия», не поименованных в акте проверки.

В свою очередь, ФАС России, не инициировав дополнительную проверку по доводам и фактам, изложенным в письме Госкомитета, приняла предписание от 15.06.2018 № СП/44263/18, в котором были учтены как нарушения, изложенные в акте проверки, так и дополнительные обстоятельства и замечания, отраженные в письме Госкомитета.

Заявитель сослался на то, что ФАС России не вправе была в отсутствие в акте проверки анализа конкретной статьи расходов за определенные периоды регулирования руководствоваться только доводами, изложенными в письме субъекта проверки, которое не является документом, содержащим сведения об установленных в результате проверки обстоятельствах.

Такие действияконтролирующего органа, по мнению заявителя, нарушают требования к процедуре проведения проверки, установленные действующими нормативными актами.

В силу пункта 104 Административного регламента № 23-э и пункта 18 Положения № 543, документом, завершающим процедуру проверки в области регулируемых государством цен (тарифов) является акт проверки.

Согласно подпункту 7 пункта 104 Административного регламента № 23-э, в акте проверки указываются сведения о результатах проверки, в том числе, о выявленных нарушениях обязательных требований, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения.

Именно выявленные по результатам проверки и отраженные в акте проверки нарушения являются основанием для рассмотрения вопроса о выдаче предписания (пункт 112 Административного регламента № 23-э).

В соответствии с пунктом 111 Административного регламента № 23-э, один экземпляр акта проверки вручается руководителю субъекта контроля или уполномоченному им лицу под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в Управлении.

Таким образом, акт проверки является документом, завершающим процедуру проверки и содержащим все окончательные выводы контролирующего органа относительно выявленных нарушений, которые могут быть положены в основу выдаваемого в последующем предписания.

Следовательно, при выдаче предписания не может проводиться дополнительный анализ обстоятельств и документов, не входивших в предмет проверки, не могут изменяться данные относительно отраженных в акте проверки.

В свою очередь, ФАС России в оспариваемом предписании указала на необходимость:

- исключения из необходимой валовой выручки (НВВ) расходов, в отношении которых в акте проверки содержится вывод только о необходимости дополнительного экономического обоснования (отсутствуют выводы об их экономической необоснованности);

- исключения из НВВ расходов в большем размере, чем отражено в акте проверки по следующим статьям:

№ п/п	Статья расходов	Размер в акте проверки / выводы в акте проверки (тыс. руб.) (страница акта)	Размер в предписании (тыс. руб.) (страница предписания)
1	«Расходы на страхование (КАСКО)»	дополнительный экономический анализ за 2016 г. (стр. 24)	2.420,4 на 2014-2016 гг. (стр. 18)
2	«Проценты по обслуживанию кредитов»	89.504,7 на 2016 г.; 77.038,8 тыс. руб. за 2015 г. дополнительный анализ расходов за 2014, 2017 гг. (стр. 30)	197.422,9 на 2015, 2016 гг. дополнительный анализ расходов за 2014, 2017 гг. (стр. 21)
3	«Расходы на оплату труда», «Страховые взносы»	6.523,73 (расходы на оплату труда), 1.624,41 на 2016 г. (страховые взносы) (стр. 17, 18)	10.090,3 (расходы на оплату труда), 6.617,1 (страховые взносы) на 2016 г.
4	«Расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности»	269,89 на 2016 г. (стр. 23)	654,8 на 2016 г. (стр. 17)

Таким образом, по мнению заявителя, требования ФАС России, содержащиеся в оспариваемом предписании, об исключении из НВВ АО «ТНС энерго Карелия» расходов по данным статьям в указанном размере не основаны на результатах проверки, отраженных в акте проверки от 27.03.2018 № 38 (т. 5, л.д. 62-108).

По мнению заявителя, факт наличия нарушений, указанных в письме Госкомитета, должен был быть проанализирован ФАС России в рамках самостоятельной проверки и зафиксирован в соответствующем акте проверки.

Таким образом, судам надлежало оценить действия антимонопольного органа по процедуре проведения проверки, установленные действующими нормативными актами (Административный регламент № 23-э, Положение № 543).

Более того, заявитель также сослался на то, что фактически предписание направлено на преодоление правовых последствий принятия судебных актов по делам об оспаривании приказов ФАС России по проверке действий Госкомитета по установлению сбытовых надбавок для заявителя на 2016 год (дело № А40-242141/16 о признании незаконным приказа ФАС России от 28.11.2016 № 1673/16 «Об отмене постановления Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам от 23.12.2015 № 304 «Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии акционерного общества «ТНС энерго Карелия» (далее - Приказ № 1673/16) и 2017 год (дело № А40-137149/17 об оспаривании приказа ФАС России от 14.07.2017 № 934/17 «Об отмене постановления Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам от 26.12.2016 № 238 «Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии акционерного общества «ТНС энерго Карелия» (далее - Приказ № 934/17)), а также по делам об оспаривании нормативных правовых актов Госкомитета, вынесенных во исполнение названных приказов (дело № 3а-9/2017 (оспаривание сбытовой надбавки на 2016 год (декабрь 2016), дело № 3а-56/2017 (оспаривание сбытовой надбавки на 2017 год (август-декабрь 2017)).

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым отметить, что согласно представленным дополнениям к отзыву на кассационную жалобу общества (от 18.09.2019 исх. № 09/81412/19) антимонопольный орган подтвердил, что пересмотр сбытовых надбавок Госкомитетом произведен во исполнение отмененных Приказов № 1673/16 и № 934/17.

Кроме того, заявитель ссылался на то, что решение Верховного Суда Республики Карелия от 04.09.2018 и определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 № 75-АПГ18-11по делу № 3а-101/2018 (оспаривание обществом пересмотренной сбытовой надбавки 2018 года, принятой на основании указанного предписания) не устанавливает преюдициальных обстоятельств для настоящего спора.

Так, положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касаются лишь вопроса освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации, которая может быть различной и зависит, в том числе от характера конкретного спора.

Учитывая, что Верховным Судом Республики Карелия и Верховным Судом Российской Федерации не давалась оценка предписанию ФАС России на предмет его законности и обоснованности по процедуре принятия (на что прямо указано в тексте решения Верховного Суда Республики Карелия от 04.09.2018 по делу № 3а-101/2018(страницы 4-5)), то в рассматриваемом случае отсутствуют преюдициально установленные обстоятельства, как и возможность принятия противоречащих судебных актов, поскольку в рамках настоящего дела об оспаривании ненормативного акта (предписания ФАС России) и в рамках дела № 3а-101/2018 о признании недействующим нормативного акта, подлежат установлению различные обстоятельства, входящие в предмет доказывания.

Таким образом, решение Верховного Суда Республики Карелия от 04.09.2018 и определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 № 75-АПГ18-11по делу № 3а-101/2018 не имеют преюдициального значения для спора по настоящему делу, поскольку судами не дана оценка предписанию ФАС России на предмет его законности и обоснованности по процедуре принятия, что является самостоятельным предметом рассмотрения по настоящему делу.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, с учетом судебной практики, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 года по делу № А40-144379/18 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи И.Ю. Григорьева

Е.Е. Шевченко