Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» (ул. Ивовая, д. 2, Москва, 1037739972533) и Мачуленко Анатолия Анатольевича (в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 22.05.2017 (судьи Левченко Н.И., Валиев В.Р., Григорьев А.Н.) по делу
№ А40-147121/2015

по иску компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед / UCFPartnersLimited (Nicosia, AgiasElenis & Arch. MakariouGalaxiasBuildingIII 2^ndfloor,
PC 1060) к обществу с ограниченной ответственностью
«Эдил Импорт»» (ул. Ивовая, д. 2, Москва, 1037739972533) о взыскании компенсации

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медиа Капитал» (ул. Большая Грузинская, д. 42, пом. II, Москва, 123056, ОГРН 1127747193419), закрытое акционерное общество «ОМД Медиа Дирекшн» (ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2, Москва, 125047, ОГРН 1057747131991), Истомин Юрий Александрович (Москва), общество с ограниченной ответственностью «Брендиз» (ул. Надсоновская, д. 24, оф. 11 (ком. 40), г. Пушкино, Московская обл., 141207, ОГРН 1105038000099), общество с ограниченной ответственностью «Контрапунто» (Дербеневская наб., д. 7, стр. 13, Москва, 115114, ОГРН 111774612728).

В судебном заседании приняли участие представители:

от компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед – Новиков Г.Л. (по доверенности от 07.03.2017);

от общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» –
Юзефович В.Б. (по доверенности от 19.01.2017), Бельский К.Е.
(по доверенности от 17.07.2017), Суворов К.А. (по доверенности
от 16.03.2017), Изотова Е.В. (по доверенности от 16.03.2017);

от Мачуленко Анатолия Анатольевича – Труханов К.И. (по доверенности от 16.03.2017 № 77АВ2998054);

от закрытого акционерного общества «ОМД Медиа Дирекшн» – Красноштанов Д.С. (по доверенности от 12.01.2017);
от общества с ограниченной ответственностью «Контрапунто»
– Лосева Л.В. (по доверенности от 12.01.2017).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) (далее – компания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Эдил-Импорт» (далее – общество «Эдил-Импорт»)
461 640 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медиа Капитал» (далее – общество «Медиа Капитал»), закрытое акционерное общество
«ОМД Медиа Дирекшн» (далее – общество «ОМД Медиа Дирекшн»), Истомин Юрий Александрович, общество с ограниченной ответственностью «Брендиз» (далее – общество «Брендиз»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда
от 21.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 отменено, с общества «Эдил-Импорт» в пользу истца взыскано
461 640 000 рублей компенсации.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 отменено, дело передано на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суд по интеллектуальным правам, отменяя постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016, указал, что при определении размера компенсации судом апелляционной инстанции
не было установлено, все ли из десяти видеороликов выходили в эфир.

Суд кассационной инстанции отметил, что действующее законодательство не содержит указаний на необходимость определения размера компенсации с учетом количества повторов (показов) видеороликов на телеканале, нарушающих исключительные права истца. Количество показов каждого видеоролика на телеканале, в том числе с учетом его рейтинга, может быть учтено при определении размера компенсации в пределах максимального размера, определенного положениями подпункта 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Кроме того, ни Гражданский кодекс, ни постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 №5/29 не содержат правил, предписывающих применение при исчислении размера компенсации такого параметра, как «доля смотрения» телеканала.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал на необходимость установления, имеет ли место нарушение исключительных прав на каждое из десяти аудиовизуальных произведений (рекламных видеороликов «Правила для интернет-магазинов») или одного объекта, состоящего из 10 серий, а также определение размера компенсации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 43.3 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29.

Суд по интеллектуальным правам признал правомерным рассмотрение настоящего дела Девятым арбитражным апелляционным судом по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, с учетом привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества «Контрапунто».

При новом рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции поступило заявление Мачуленко А.А. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Протокольным определением от 21.03.2017 суд апелляционной инстанции в удовлетворении заявления Мачуленко А.А. отказал в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судебный акт по настоящему делу не повлияет на его права или обязанности
по отношению к одной из сторон спора, поскольку истец не заявляет о принадлежности ему прав на музыкальное произведение, автором которого себя считает Мачуленко А.А.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда
от 27.03.2017 возвращена апелляционная жалоба Мачуленко А.А. на определение об отказе в удовлетворении его заявления о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2017, оставленным без изменения определением Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2017, кассационная жалоба Мачуленко А.А.
на определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 возвращена.

Повторное заявление Мачуленко А.А. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения протокольным определением от 04.04.2017 по тем же основаниям.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, обществом «Эдил-Импорт» предъявлено встречное исковое заявление о признании за ним исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения.

При новом рассмотрении настоящего дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 отменено: с общества «Эдил-Импорт» в пользу ЮСИЭФ Партнерс Лимитед взыскано 250 000 000 рублей компенсации; произведен поворот исполнения постановления
Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016
в размере 71 388 630 рублей 13 копеек, и по результатам зачета
71 388 630 рублей 13 копеек, взыскано с общества «Эдил-Импорт»
в пользу ЮСИЭФ Партнерс Лимитед 178 611 369 рублей 87 копеек компенсации; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано, в удовлетворении встречных исковых требований общества «Эдил-Импорт» отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции от 22.05.2017, общество «Эдил-Импорт» и Мачуленко А.А. обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемый судебный акт отменить.

В кассационной жалобе общество «Эдил-Импорт» ссылается на неполное исследование судом апелляционной инстанции доказательств и установление фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в постановлении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению общества «Эдил-Импорт» суд апелляционной инстанции незаконно отказал ему в рассмотрении заявлений о фальсификации доказательств, а также нарушил требования статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие порядок исследования доказательств.

Также общество «Эдил-Импорт» считает, что постановление суда от 22.05.2017 принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в настоящем деле: телеканалов 2х2, Россия-1, РЕН-ТВ, а также закрытого акционерного общества «Код оф Трейд», акционерного общества «Регион Медиа» и Мачуленко А.А.

Общество «Эдил-Импорт» полагает, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права при рассмотрении его довода о мнимости договора об отчуждении исключительного права от 20.06.2013 № 20062013, заключенного между истцом по первоначальному иску и Истоминым Ю.А., а также договора на производство аудиовизуальных произведений от 01.07.2013 № 01072013, заключенного истцом по первоначальному иску и обществом «Брендиз».

Общество «Эдил-Импорт» указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил довод общества «Эдил-Импорт» об отсутствии у ЮСИЭФ партнерс Лимитед правомерной цели по приобретению исключительных прав на спорные рекламные ролики и неправильно применил положения пункта 5 статьи 166 ГК РФ.

Общество «Эдил-Импорт» отмечает, что суд апелляционной инстанции необоснованно уклонился от исследования видеороликов и неправильно применил статью 10 ГК РФ.

По мнению общества «Эдил-Импорт» суд апелляционной инстанции нарушил обязательные для него указания Суда по интеллектуальным правам, а при расчете компенсации суд неправильно применил нормы материального права. Общество «Эдил-Импорт» указывает, что Судом
по интеллектуальным правам в постановлении от 16.02.2017 указывалось, что защита исключительного права на видеоролики осуществляется в отношении каждого видеоролика, а не в отношении каждого показа такого видеоролика в эфире. Количество показов и прочие обстоятельства, которые суд апелляционной инстанции, положил в основу выводов о количестве нарушений, должны учитываться, лишь при определении для каждого из этих видеороликов размера суммы компенсации в пределах установленных законом, а именно от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей за каждый объект исключительных прав.

Общество «Эдил-Импорт» полагает, что нарушением исключительного права (при условии его доказанности) является передача рекламодателем аудиовизуального произведения (видеоролика) для его размещения в телевизионном эфире по одной сделке (по одному договору об оказании рекламных услуг), поэтому компенсация должна была быть рассчитана судом апелляционной инстанции в отношении каждого спорного видеоролика, а не в отношении каждого факта его показа или показа в отношении отдельного телеканала. Иной подход не согласуется с указаниями, изложенными в постановлении от 16.02.2017, которые
не были учтены судом апелляционной инстанции при принятии обжалуемого постановления.

Также общество «Эдил-Импорт» отмечает, что действия истца по взысканию компенсации носят недобросовестный характер, а выводы суда о принадлежности исключительных прав на спорные видеоролики истцу и отсутствию прав на видеоролики у общества «Эдил-Импорт» сделаны с нарушением норм права и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В кассационной жалобе Мачуленко А.А. указывает, что постановление суда от 22.05.2017 принято с нарушением норм материального и процессуального права, без устранения которых невозможно восстановление его прав и законных интересов.

По мнению Мачуленко А.А., суд апелляционной инстанции отказал ему, как автору музыки, включенной в состав аудиовизуального произведения, в доступе к правосудию, лишив его гарантии судебной защиты при рассмотрении настоящего дела по иску о взыскании компенсации, в том числе за созданное им музыкальное произведение, как неотъемлемую составляющую спорных сложных объектов, предъявленных истцом к защите.

Также Мачуленко А.А. считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил пункт 1 статьи 1228, пункты 3, 4
статьи 1259 ГК РФ.

Мачуленко А.А. ссылается на сложившуюся судебную практику,
в соответствии с которой в спорах о защите интеллектуальных прав привлекают в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, авторов, интеллектуальным трудом которых созданы объекты исключительных прав в отношении которых рассматривается спор (постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2015 по делу № А76-22748/2014, постановление Суда
по интеллектуальным правам от 22.03.2017 по делу № А40-124922/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 по делу
№ СИП-316/2015).

Мачуленко А.А. просит постановление суда апелляционной инстанции от 22.05.2017 отменить, и направить настоящее дело в Арбитражный суд города Москвы, так как в силу пункта 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае является принятие судом решения, постановления о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

ЮСИЭФ Партнерс Лимитед представило в суд отзыв на кассационные жалобы, в котором просит постановление суда апелляционной инстанции от 22.05.2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества «Эдил-Импорт» – без удовлетворения, а производство по кассационной жалобе Мачуленко А.А. прекратить
(л. д. 121–144, т. д. 25).

Общество «ОМД Медиа Дирекшн» представило в суд отзыв
на кассационные жалобы, в котором указывает, что считает обжалуемое постановление суда от 22.05.2017 законным и обоснованным, а указания Суда по интеллектуальным правам, изложенные в постановлении
от 16.02.2017, выполненными судом апелляционной инстанции
(л. д. 175–178, т. д. 25).

Общество «Эдил-Импорт» представило в суд письменные возражения от 21.07.2017 на отзыв ЮСИЭФ Партнерс Лимитед и отзыв «ОМД Медиа Дирекшн» на кассационные жалобы.

В Суд по интеллектуальным правам от ЮСИЭФ Партнерс Лимитед 25.07.2017 поступило заявление против приобщения дополнительных документов, в котором истец указывает, что правовое заключение, приложенное к возражениям ответчика от 21.07.2017, не может быть приобщено к материалам дела, так как решение вопросов права относится к исключительной компетенции суда.

Поскольку в полномочия суда кассационной инстанции не входит оценка дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования в суде апелляционной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), истец просит возражения ответчика от 21.07.2017, вместе с приложением, не приобщать к материалам дела и возвратить ответчику.

Представители общества «Эдил-Импорт» в судебном заседании доводы своей кассационной жалобы полностью поддержали, просили ее удовлетворить, постановление суда апелляционной инстанции
от 22.05.2017 отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Представитель Мачуленко А.А. в судебном заседании доводы своей кассационной жалобы полностью поддержал, просил ее удовлетворить, привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, постановление суда апелляционной инстанции от 22.05.2017 отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель общества «ОМД Медиа Дирекшн» в судебном заседании доводы своего отзыва на кассационные жалобы полностью поддержал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

Представитель общества «Контрапунто» в судебном заседании также просил обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

Представитель ЮСИЭФ Партнерс Лимитед в судебном заседании выступил по доводам, изложенным в отзыве на кассационные жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменений. Поддержал доводы своего заявления против приобщения дополнительных документов, представленных ответчиком.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные
о времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в их отсутствие.

Исходя из положений, предусмотренных частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключающих из числа полномочий суда кассационной инстанции полномочия по установлению фактических обстоятельств и оценке доказательств, суд кассационной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства общества «Эдил-Импорт» о приобщении к материалам настоящего дела дополнительных документов и возвращает обществу «Эдил-Импорт» правовое заключение, приложенное к его письменным возражениям от 21.07.2017.

Законность обжалуемого постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационных жалобах.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, выслушав мнения представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев доводы кассационной жалобы Мачуленко А.А., пришел к выводу о наличии оснований для прекращения производства по данной кассационной жалобе.

Согласно статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным указанным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В силу части 1 статьи 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции могут быть обжалованы в порядке кассационного производства полностью или в части при условии, что иное не предусмотрено Кодексом, лицами, участвующими в деле, а также иными лицами в случаях, предусмотренных Кодексом.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36
«О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Таким образом, если после принятия кассационной жалобы к производству будет установлено, что она подана лицом, не имеющим право на кассационное обжалование судебных актов, производство по кассационной жалобе подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из кассационной жалобы Мачуленко А.А., он ссылается на свое авторство в отношении музыки, использованной в спорных рекламных роликах, в связи с чем полагает, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции от 22.05.2017 принято о его правах и обязанностях, что является основанием для отмены постановления суда от 22.05.2017 в силу пункта 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аналогичный довод заявлен в кассационной жалобе общества
«Эдил-Импорт».

Вместе с тем судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета судебного разбирательства либо возлагаются обязанности относительно предмета спора на это лицо.

В обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции
от 22.05.2017 не содержится суждений и выводов непосредственно о правах и обязанностях Мачуленко А.А. Права данного лица, относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности судом апелляционной инстанции на него не возложены.

В кассационных жалобах также не разъяснено о том, в отношении каких прав и / или обязанностях Мачуленко А.А. принято обжалуемое постановление суда от 22.05.2017.

Как следует из содержания постановления суда от 22.05.2017, суд апелляционной инстанции не делал выводов относительно принадлежности прав на музыкальное произведение, использованное в рекламных роликах или об авторе музыки.

Как указано в пункте 10 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29, композитор сохраняет право на вознаграждение, даже если исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом принадлежит другому лицу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не ограничил
Мачуленко А.А. доступ к правосудию, так как Мачуленко А.А. в случае, если он считает свои права нарушенными, не лишен возможности (вправе) обратиться в суд за защитой своих прав с самостоятельным иском. Обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции
от 22.05.2017 не содержит каких-либо выводов, которые бы препятствовали Мачуленко А.А. или предрешали бы вопрос о защите его прав как композитора.

Кроме того судебная практика, на которую ссылается Мачуленко А.А. в своей кассационной жалобе, касается не вопроса об отмене судебного акта как принятого о права и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица (автора), а вопроса о наличие оснований для привлечения автора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Существенным образом отличаются правовые основания для привлечения третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (судебный акт может повлиять на права и обязанности такого лица) и для отмены судебного акта в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (принятие судом решения о правах или обязанностях лица,
не привлеченного к участию в деле).

Таким образом, само по себе заявление определенным лицом довода о его авторстве на музыку не свидетельствует о том, что конечный судебный акт принимается о его правах и обязанностях по спору о взыскании компенсации за неправомерное использование такого объекта, как аудиовизуальное произведение.

Ввиду изложенного судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с доводом Мачуленко А.А. о том, что обжалуемый судебный акт принят о его правах и обязанностях.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что производство по кассационной жалобе Мачуленко А.А. подлежит прекращению.

Государственная пошлина, уплаченная Мачуленко А.А.
за рассмотрение его кассационной жалобы на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату.

Рассмотрев кассационную жалобу общества «Эдил-Импорт», проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие выводов суда установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

При рассмотрении доводов, касающихся принадлежности исключительных прав на спорные ролики, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как установлено судом апелляционной инстанции, весной 2013 года Истоминым Ю.А. придуманы сценарии и режиссура десяти аудиовизуальных произведений – рекламных роликов «Правила для интернет-магазинов» хронометражем 5 секунд каждый (рекламные ролики).

На основании договора об отчуждении исключительного права
№ 20062013 от 20.06.2013 Истомин Ю.А. (правообладатель) передал истцу по первоначальному иску исключительные права на сценарий, режиссуру аудиовизуальных произведений – рекламных роликов с условными названиями: «Правило для интернет-магазинов №1», «Правило для интернет-магазинов № 2», «Правило для интернет-магазинов № 3», «Правило для интернет-магазинов № 4», «Правило для интернет-магазинов № 5», «Правило для интернет-магазинов № 6», «Правило для интернет-магазинов № 7», «Правило для интернет-магазинов № 8», «Правило для интернет-магазинов № 9», «Правило для интернет-магазинов № 10», хронометражем 5 секунд каждый, а также графические изображения, используемые в вышеуказанных аудиовизуальных произведениях.

Передача исключительных прав подтверждается подписанным Истоминым Ю.А. и истцом по первоначальному иску актом приема-передачи от 20.06.2013 к договору № 20062013 об отчуждении исключительного права.

На основании договора на производство аудиовизуальных произведений № 01072013 от 01.07.2013 общество с ограниченной ответственностью «Брендиз» (далее – общество «Брендиз») по заданию истца по первоначальному иску осуществило производство аудиовизуальных произведений в количестве десяти штук («Правила для интернет-магазинов №№1-10») хронометражем 5 секунд, по сценарию и используя режиссуру, предоставленные обществом «Брендиз» истцом по первоначальному иску (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора № 01072013 от 01.07.2013 общество «Брендиз» обязалось вместе с экземплярами видеороликов передать истцу
по первоначальному иску исключительное право на использование всех и каждого видеороликов и всех результатов интеллектуальных прав, вошедших составной частью в видеоролики, за исключением исключительных прав на объекты, указанные в пункте 1.1 договора, в полном объеме.

Такое право считается переданным с момента подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что создание указанных аудиовизуальных произведений «Правила для интернет- магазинов» подтверждается подписанным обществом «Брендиз» и истцом актом приема- передачи выполненных работ от 12.07.2012.

В качестве автора сценария и режиссера-постановщика в указанном акте приема-передачи выполненных работ указан Истомин Ю.А.

Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении
от 22.05.2017 указал, что из пункта 4 акта приема-передачи выполненных работ от 12.07.2012 следует, что общество «Брендиз» передало истцу
по первоначальному иску исключительное право на использование всех и каждого видеороликов в полном объеме (произвело отчуждение исключительных прав).

Истцом в материалы дела представлены записи десяти рекламных роликов на флеш-накопителе, которые соответствуют приложению №1 к договору на производство аудиовизуальных произведений от 01.07.2013 с описанием видеороликов «Правила для интернет-магазинов».

Третьи лица – Истомин Ю.А. и общество «Брендиз» – в письменных объяснениях по настоящему делу также подтвердили факт передачи исключительных прав на видеоролики истцу по первоначальному иску и отсутствие к нему каких-либо претензий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности истцом принадлежности ему исключительных прав на десять аудиовизуальных произведений – рекламных видеороликов «Правила для интернет-магазинов».

Суд апелляционной инстанции отклонил как необоснованные доводы общества «Эдил-Импорт» о принадлежности ему исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения, указав, что в материалы дела не представлено доказательств того, что создание спорных аудиовизуальных произведений (рекламных роликов) было организовано ответчиком по первоначальному иску.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод общества
«Эдил-Импорт» о том, что автором текста, использованного в спорных рекламных роликах, является генеральный директор общества «Эдил-Импорт» Ковалев В.В., а исключительные права на данные тексты принадлежат обществу «Эдил-Импорт», так как из представленных в дело материалов электронной переписки следует, что существо формулировок текстов (слоганов), использованных в итоге в спорных рекламных роликах, исходило именно от Истомина Ю.А.

Суд апелляционной инстанции также отклонил довод общества «Эдил-Импорт» о принадлежности ему исключительных прав на спорные рекламные ролики и отсутствии таких исключительных прав у истца
по первоначальному иску со ссылкой на то, что в ряде роликов использованы музыка, видеоряд и графические изображения, права на которые принадлежат ответчику по первоначальному иску, поскольку в соответствии с действующим законодательством указанные обстоятельства не свидетельствует о возникновении у общества
«Эдил-Импорт» исключительных прав на спорные рекламные ролики, равно как и об отсутствии исключительных прав на данные ролики у истца
по первоначальному иску.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска общества «Эдил-Импорт» о признании за ним исключительных прав на спорные рекламные ролики.

Суд апелляционной инстанции также учел, что доводы о мнимости договора об отчуждении исключительного права № 20062013
от 20.06.2013 между истцом по первоначальному иску и Истоминым Ю.А., а также договора на производство аудиовизуальных произведений
№ 01072013 от 01.07.2013 между истцом по первоначальному иску и обществом «Брендиз», общество «Эдил-Импорт» заявило только при новом рассмотрении дела, спустя более полутора лет с момента предъявления первоначального иска, и на основании этого пришел к выводу, что заявление общества «Эдил-Импорт» о мнимости таких договоров в любом случае не имеет правового значения в силу пункта 5 статьи 166 ГК РФ.

Кассационная инстанция не усматривает оснований для признания приведенных выше выводов не соответствующим материалам дела и
не может согласиться с доводами о неправильном применении норм закона.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что данные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам и применимым к отношениям сторон нормам материального права.

При этом полагает необходимым отметить, что мнимая сделка
не порождает тех последствий, которые этой сделкой предусмотрены. Между тем судом установлено, что договоры, о мнимости которых заявлял ответчик, фактически исполнены сторонами.

Данный вывод соответствует материалам дела. В связи с чем судебная коллегия полагает, что суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания их мнимыми.

В отношении доводов, заявленных в кассационной жалобе и касающихся установленных судом апелляционной инстанции фактов нарушения ответчиком исключительных прав истца и размера установленной судом компенсации, суд кассационной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Суд апелляционной инстанции указал, что предусмотренный пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ перечень способов использования произведения не является исчерпывающим и по смыслу данных положений законодательства распространение аудиовизуальных произведений в эфире телеканалов является использованием таких аудиовизуальных произведений и не может осуществляться без согласия правообладателя.

Суд апелляционной инстанции установил, что спорные аудиовизуальные произведения – рекламные ролики «Правила для интернет-магазинов» размещались в эфире телевизионных каналов. Согласно справке от 27.01.2015 закрытого акционерного общества
«ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА» (далее – Справка ТНС) (л. д. 30–87, т. д. 1) спорные рекламные ролики размещались в эфире региональных телеканалов Россия-1, РЕН ТВ и 2х2 в период с 16.07.2013 по 30.11.2013.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт публичного исполнения спорных рекламных роликов в эфире телевизионных каналов в рамках указанной рекламной кампании признал сам ответчик по первоначальному иску (общество «Эдил-импорт») в своих письменных объяснениях от 28.08.2015 и от 25.01.2016 по делу № А40-172572/2013, в которых он признает размещение данных спорных рекламных роликов в эфире телеканалов.

В силу пункта 4.1 договора комиссии от 12.02.2013
№ OMD-EDL/02-13 общество «Эдил-Импорт» обязалось предоставить обществу «ОМД Медиа Дирекшн» (как комиссионеру) подлежащую распространению рекламу (видеоролики, постеры, перетяжки и так далее).

Во исполнение указанного договора комиссии общество
«ОМД Медиа Дирекшн» заключило с обществом «Код оф Трейд» дополнительное соглашение № 1 от 12.02.2013 к рамочному договору
№ TV01/01-07 от 01.01.2007.

В свою очередь, для размещения рекламы ответчика на телеканалах, общество «Код оф Трейд» заключило с обществом «Медиа капитал» договор № 12/02-R от 12.02.2013 по которому общество «Медиа капитал» обязалось оказать заказчику, действующему в интересах своего клиента – общества «Эдил Импорт», услуги по размещению предоставленных заказчиком рекламных роликов.

На основании этого, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что размещение рекламы интернет-магазина общества
«Эдил-Импорт», в том числе спорных рекламных роликов, которое осуществлялось через общество «ОМД Медиа Дирекшн», общество
«Код оф Трейд» и общество «Медиа капитал», производилось по заданию, в интересах и за счет ответчика по первоначальному иску, а по условиям указанных договоров именно ответчик по первоначальному иску, предоставлял рекламные материалы, в том числе спорные рекламные ролики, для распространения.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что все десять спорных видеороликов являются самостоятельными произведениями: согласно представленным в материалы дела доказательствам в эфир телеканалов выходили не все, а только восемь из десяти спорных рекламных роликов (стр.17 постановления суда от 22.05.2017).

Истец предложил расчет исковых требований, исходя из факта размещения спорных рекламных роликов на телеканалах 17 357 раз, в том числе на телеканале 2х2 – 10 639 раз; на телеканале Рен ТВ – 6 331 раз; на телеканале Россия-1 – 387 раз.

Исходя из того, что разумной и справедливой является компенсация в следующем размере за каждый случай нарушения исключительных прав истца (каждого показа спорного рекламного ролика на телеканале): на телеканале 2х2 – 10 000 рублей; на телеканале Рен ТВ – 50 000 рублей; на телеканале Россия-1 – 100 000 рублей.

Итого,

телеканал 2х2: 10 000 рублей х 10 639 показов = 106 390 000 рублей;

телеканал Рен ТВ: 50 000 рублей х 6 331 показ = 316 550 000 рублей

телеканал Россия-1: 100 000 рублей х 387 показов = 38 700 000 рублей,

а всего: 106 390 000 рублей + 316550000 рублей + 38700000 рублей
= 461 640 000 рублей.

При новом рассмотрении дела, истец в письменных объяснениях касательно расчета размера компенсации (л. д. 45–47, т. д. 18) указал, что на основании анализа приведенных в Справке ТНС (л. д. 30–87, т. д. 1) данных он составил сводную таблицу (л. д. 48–50, т. д. 18).

При этом общий размер суммы, заявленной истцом ко взысканию, остался неизменным 461 640 000 руб.

Определяя количество фактов нарушения исключительных прав истца на спорные рекламные ролики, суд исходил таким образом, из количества показов каждого спорного рекламного ролика на соответствующих региональных телеканалах, которые размещались в эфире самими телеканалами по поручению и в интересах общества «Эдил-Импорт».

При снижении компенсации суд принял во внимание длительность использования каждого спорного рекламного ролика на соответствующих региональных телеканалах, с учетом количеств показов каждого спорного рекламного ролика на соответствующих региональных телеканалах, рейтинги соответствующих региональных телеканалов, степень вины общества «Эдил-Импорт», осознававшего неправомерность своих действий, и получение обществом «Эдил-Импорт» положительного экономического эффекта (выгоды) за счет привлечения внимания потенциальных потребителей размещением рекламы на телевидении, и пришел к выводу о необходимости пропорционального уменьшения заявленного истцом по первоначальному иску размера компенсации за использование каждого видеоролика на соответствующем телеканале, и определил ее итоговый размер в 250 000 000 рублей.

Суд по интеллектуальным правам также указывал суду апелляционной инстанции на необходимость установить, имеет ли место нарушение исключительных прав на каждое из десяти аудиовизуальных произведений (рекламных видеороликов «Правила для интернет-магазинов») или одного объекта, состоящего из 10 серий, исходя из чего определить размер компенсации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 43.3 постановления Пленумов от 26.03.2009 №5/29 (в том числе длительности использования аудиовизуального произведения, количества показов, рейтинга телеканалов и т.д.).

Вместе тем, судебная коллегия суда кассационной инстанции признает заслуживающим внимания довод кассационной жалобы «Эдил-Импорт» о том, что судом апелляционной инстанции не выполнены все обязательные для него указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 16.02.2017.

В силу части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как следует из текста искового заявления, истец просил суд взыскать с общества «Эдил-Импорт» компенсацию, согласно пункту 3
статьи 1252 ГК РФ за каждый случай публичного показа на соответствующем телеканале каждого из спорных рекламных роликов
(л. д. 6, т. д. 1).

При этом суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводу общества «Эдил-Импорт» о том, что нарушением исключительных прав на спорные рекламные ролики следует считать лишь факты включения каждого рекламного ролика в медиа-план на соответствующий период размещения рекламы (стр. 21 постановления суда от 22.05.2017), в связи с чем сделал неправильный вывод в отношении действий, которые могут рассматриваться как нарушения исключительных прав ответчиком,
а не другими лицами.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам, отменяя постановление суда апелляционной инстанции от 21.11.2016 указал, что действующее законодательство не содержит правил об определении размера компенсации с учетом количества повторов (показов) видеороликов на телеканале.

Количество показов каждого видеоролика на телеканале, в том числе
с учетом его рейтинга, может быть учтено при определении размера компенсации в пределах максимального размера, определенного положениями подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ.

При новом рассмотрении суд апелляционной инстанции сослался на данное указание суда кассационной инстанции, но не указал в постановлении количества нарушений интеллектуальных прав (что необходимо для расчета компенсации), и рассчитав ее, в нарушение указаний суда кассационной инстанции, исходя из количества показов роликов на каналах.

Суд апелляционной инстанции также указал, что сумма взыскиваемой компенсации рассчитана с учетом рейтингов соответствующих региональных телеканалов.

Между тем, как следует из материалов дела, в Справке ТНС отсутствуют сведения о рейтинге телеканалов, а содержатся сведения только о количестве показов спорных рекламных роликов в эфире телеканалов (л. д. 30–87, т. д. 1).

Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 16.02.2017, указал, что «доля смотрения» не является показателем рейтинга телеканалов и не должна была приниматься во внимание судом апелляционной инстанции при определении размера компенсации.

При этом в постановлении суда от 22.05.2017 понятия
«доля смотрения» и «рейтинги телеканалов» используются судом апелляционной инстанции в качестве взаимозаменяемых понятий, что подтверждает довод кассационной жалобы общества «Эдил-импорт» о том, что суд апелляционной инстанции не выполнил указание Суда
по интеллектуальным правам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, сделав вывод о размере подлежащей взысканию с ответчика компенсации за нарушение прав истца, в нарушение статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, его не мотивировал, а сослался лишь на общие критерии, которые позволили суду установить размер такой компенсации, не приводя расчет, который бы показывал вид и количество нарушений интеллектуальных прав, за которое судом взыскана данная компенсация.

Невыполнение судом апелляционной инстанции обязательных для него указаний суда кассационной инстанции, является существенным нарушением норм процессуального права, в связи с чем постановление суда от 22.05.2017 подлежит отмене на основании части 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание необходимость исследования всего комплекса доказательств по настоящему делу и исходя из полномочий суда кассационной инстанции, Суд по интеллектуальным правам полагает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует проанализировать в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом указаний, изложенных в постановлении Суда
по интеллектуальным правам от 16.02.2017, определить количество нарушений интеллектуальных прав ответчиком и определить размер компенсации за каждое нарушение с учетом постановления суда кассационной инстанции и требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принять по ним законное и обоснованное решение.

При этом судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что иные доводы, содержащиеся в кассационной жалобе общества «Эдил-Импорт», направлены на переоценку доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они подлежат отклонению как не основанные на нормах закона и материалах дела, свидетельствующие о несогласии с выводами, к которым пришел суд первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 150, 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по кассационной жалобе Мачуленко Анатолия Анатольевича – прекратить.

Возвратить из федерального бюджета Мачуленко Анатолию Анатольевичу государственную пошлину в размере 3 000 рублей. Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 22.05.2017 по делу № А40-147121/2015 отменить.

Направить дело № А40-147121/2015 на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья Д.А. Булгаков

Судья И.В. Лапшина

Судья Н.Л. Рассомагина