Гражданский кодекс часть 1

ООО «РАЗЕК ВОСТОК» (далее также – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России №1 по г.Москве (далее также – ответчик, Инспекция, налоговый орган) №1493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2017.

Решением суда от 24.04.2018 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из законности оспариваемого решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения налогового органа. Полагает, что решение не отвечает признакам законности и обоснованности. Указывает, что судом не дана оценка всем представленным доказательствам и объяснениям; в решении отсутствуют ссылки на конкретные доказательства. По мнению Общества, в решении не приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства или отклонил доводы Общества. Ссылается на правомерность включения расходов по налогу на прибыль и заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее также – НДС).

Представители ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки №1265 от 30.06.2016 и вынесено решение от 31.03.2017 №1493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу начислены недоимка по налогу на прибыль организации в размере 2349062 руб., по НДС в размере 7477850 руб., по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций от источников Российской Федерации в размере 29042430 руб., пени в общей сумме 10493385 руб., штрафы по ст.ст.122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также – НК РФ) в размере 6942563 руб. с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также уменьшить убыток по налогу на прибыль организаций за 2014г. в сумме 9321847 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 17.07.2017 №21-19/108121 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а указанное решение Инспекции – без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09, от 25.05.2010 №15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2010 №15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя жалобы, правильно установил обстоятельства, в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Проверив законность и обоснованность принятого судом решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом, также вопреки указаниям заявителя жалобы, дана оценка и сделаны выводы по всем заявленным Обществом доводам, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на нормы права, которые, как полагает заявитель, были нарушены судом первой инстанции, является неправомерной и подлежит отклонению.

При этом в рамках настоящего дела налоговым органом доказаны все обстоятельства, которые были положены им в основу оспариваемого решения, и которым в свою очередь судом дана надлежащая оценка.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, основанием для его принятия послужил вывод Инспекции о необоснованном заявлении налоговых вычетов по НДС, включении Обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли затрат по взаимоотношениям с ООО «АвтоТорг-Л», ООО «МетПластКонструкция», ООО «РусСтройТрест», ООО «Ритейл Систем», ООО «ЛигаТрансСтрой», ООО «ЭкоТехСтройКомплект», ООО «ПромСнаб», ООО Производственно-Коммерческая фирма «АВОКОМ», ООО «МеталлАльянс», ООО «Премиум».

Согласно материалам дела проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по производству, реализации и монтажу оборудования (кассовых линии) для торговых точек, а также по производству и установке офисных перегородок.

Для выполнения своих обязательств перед заказчиками Общество привлекало различных контрагентов, для выполнения монтажных работ и поставки товара.

К проверке Общество, в частности, предоставило документы (информацию) о следующих спорных сделках, заключенных с ООО «АвтоТорг-Л» (договор от 04.09.2012 №263 на транспортно-экспедиционное обслуживание на сумму 7862 246 руб.); ООО «МетПластКонструкция» (договор от 01.08.2012 №624 на поставку металлических листов на сумму 10052939 руб.); ООО «РусСтройТрест» (договор от 25.04.2011 №77 на выполнение работ по монтажу на сумму 6736725 руб.); ООО «Ритейл Систем» (договор от 04.02.2014 №125/14 на поставку оборудования на сумму 7124388 руб.); ООО «ЛигаТрансСтрой» (договор от 10.06.2014 №83 на выполнение работ по монтажу на сумму 1959733 руб.); ООО «ЭкоТехСтройКомплект» (договор от 20.11.2012 №124 на выполнение работ по монтажу на сумму 1677375 руб.); ООО «ПромСнаб» (без договора, поставка поддонов с выставлением товарных накладных на сумму 2457742 руб.); ООО Производственно-Коммерческая фирма «Авоком» (без договора, поставка поддонов с выставлением товарных накладных на сумму 1448586 руб.); ООО «МеталлАльянс» (без договора, поставка на сумму 743367 руб.); ООО «Премиум» (без договора, монтажные работы на сумму 1177736 руб.).

Работы (товары) по указанным договорам были приняты налогоплательщиком по актам, товарным накладным и счетам-фактурам, затраты по ним включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, НДС в состав вычетов.

Из анализа представленных документов и по результатам мероприятий налогового контроля, проведенным в отношении спорных контрагентов, установлена фактическая невозможность выполнения данными организациями монтажных работ и поставки товара ввиду следующего.

Так, генеральные директора спорных контрагентов Уваров B.C., Лесин В.А., Латонова М.И. (ООО «РусСтройТрест»), Беляшина В.А. (ООО «Ритейл Систем»), Малов В.В. (ООО «ЛигаТрансСтрой»), Мищенко И.А. (ООО «ЭкоТехСтройКомплект»), Жихарев Х.Л. (ООО «ПромСнаб»), Пешина А.Б. (ООО «Премиум»), чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих, что свидетельствует о недостоверности всех исходящих от организаций документов (договор, акты, счета-фактуры, отчеты).

При этом довод жалобы о том, что Уваров B.C. никогда не являлся руководителем ООО «РусСтройТрест», не опровергает изложенные в решении выводы суда, поскольку Уваров B.C. числился учредителем ООО «РусСтройТрест» с 30.01.2009 по настоящее время. Уваров B.C. дал свидетельские показания о непричастности к деятельности данной организации (протокол допроса №2707 от 28.04.2016). Со стороны ООО «РусСтройТрест» договор подписан от имени Латоновой Марины Ивановны, которая показала, что ООО «РусСтройТрест» ей не знакомо, никакие первичные документы данной организации она не подписывала, что подтверждается протоколом допроса №2704 от 26.02.2016.

Таким образом, вопреки доводам Общества, показания Латоновой М.И. не являются противоречивыми.

Кроме того, согласно заключению эксперта №194-06/16-ПЭ от 15.06.2016 подписи Латоновой М.И. и Лесина В.А. (один из руководителей ООО «РусСтройТрест»), имеющиеся в представленных эксперту документах по сделке общества с ООО «РусСтройТрест», выполнены не самими Латоновой М.И. и Лесиным В.А., а иными лицами.

Подлежат отклонению как противоречащие материалам дела доводы Общества относительно показаний Пешиной А.Б. (числилась руководителем ООО «Премиум»), Латоновой М.И. (числилась руководителем ООО «РусСтройТрест») и Мищенко И.А. (числилась руководителем ООО «ЭкоТехСтройКомплект»). Указанные лица дали свидетельские показания о непричастности к деятельности данных организаций, которые согласуются с иными доказательствами, содержащимися в материалах дела.

Что касается довода Общества относительно Пешиной А.Б. как руководителе ООО «Премиум», то необходимо отметить, что согласно данным ЕГРЮЛ Пешина Анна Борисовна является генеральным директором ООО «Премиум» с 14.04.2014. В ходе допроса Пешина А.Б. сообщила, что в период 2013-2014гг. нигде не работала, финансово-хозяйственную деятельность организаций, зарегистрированных на ее имя, не вела и не ведет. В начале 2014г. устроилась на работу курьером, где ей предложили стать директором фирмы-«однодневки» ООО «Премиум» и еще других организаций. На ее имя зарегистрировано более 10 организаций.

Кроме того, отклоняя доводы Общества о несогласии с показаниями свидетелей, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст.90 НК РФ, основания для наличия сомнений в показаниях свидетелей отсутствуют, данные протоколы в силу ст.ст.67 и 68 АПК РФ являются допустимыми и относимыми доказательствами.

Вопреки мнению подателя жалобы, судом первой инстанции были проверены и оценены доводы Общества, касающиеся результатов почерковедческой экспертизы документов ООО «РАЗЕК ВОСТОК» по сделкам со спорными контрагентами, которая была назначена на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы №25/05/2016/1 от 25.05.2016.

В протоколе №1 от 25.05.2016 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческои экспертизы представителем Общества произведена запись об отсутствии заявлений и замечаний к протоколу.

Необходимо также отметить, что эксперт может быть отведен при назначении экспертизы, его заключение имеет гарантии достоверности (ст.95 НК РФ, абз.7 ст.25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

В распоряжение эксперта были предоставлены материалы по взаимоотношениям между Обществом и спорными контрагентами, на разрешение эксперта поставлены вопросы о том кем, Фарафоновой И.М., Потаниным О.О., Латоновой М.И., Лесиным В.А., Беляшиной В.А., Шагвалиевой О.С, Жихаревым Х.Л., Маловым В.В., Мартын Д.Д., Мищенко И.А., Лялиным И.М. или другими лицами выполнены подписи от их имени в первичных документах по сделкам Общества со спорными контрагентами.

Согласно заключению эксперта №194-06/16-ПЭ от 15.06.2016 подписи в исследуемых документах от имени перечисленных лиц выполнены другими лицами.

Вопреки доводам заявителя, именно экспертом на стадии исследования определяется достаточность представленного материала, что отражено в тексте экспертного заключения. Достаточность и сопоставимость представленных материалов в конечном счете определяется самим экспертом в ходе проведения почерковедческого исследования.

Как усматривается из экспертного заключения, установленные в ходе исследований различия транскрипций подписей оценивались экспертом в совокупности с другими различающимися признаками почерка, такими как, например, степень выработанности, что позволило эксперту придти к изложенным в заключении выводам.

Доказательство, полученное в ходе проведения экспертизы на основе копий документов, соответствует действующему законодательству и требованиям, предъявляемым АПК РФ к относимости, допустимости и достоверности доказательств. Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2015 по делу №А40-12802/15, от 03.09.2015 по делу №А40-155125/14, Девятого Арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по делу №А40-185858/14, от 01.09.2015 по делу №А40-87242/14-90-159, от 19.11.2015 по делу №А40-53704/15, определение Верховного суда РФ от 21.12.2015).

Таким образом, заключение эксперта №194-06/16-ПЭ от 15.06.2016 выполнено в полном соответствии с требованиями НК РФ, Федерального закона от 31.05.2011 №73-Ф3 и методическими рекомендациями по проведению подобного вида экспертиз и исследований.

Выражая свое несогласие с выводами эксперта, Общество также ссылается на Акт экспертного анализа №Р_192/2017 от 11.09.2017 специалиста Пахомова А.В. на заключение эксперта №194-06/16-ПЭ от 15.06.2016. При этом ни Общество, ни специалист Пахомов А.В. не указали, в соответствии с какими нормами действующего законодательства был изготовлен указанный акт данного специалиста.

Более того, Акт экспертного анализа №Р_192/2017 от 11.09.2017 специалиста Пахомова А.В. не опровергает выводы экспертного заключения №194-06/16-ПЭ от 15.06.2016, поскольку Пахомов А.В. указал на соответствие заключения эксперта нормативно-правовым требованиям.

В Акте экспертного анализа №Р_192/2017 от 11.09.2017 Пахомов А.В. обозначил свою точку зрения относительно документов, которые были представлены эксперту Ларюхину Е.Л. (однако отсутствовали в распоряжении Пахомова А.В. при составлении соответствующего акта).

Кроме того, в отличие от специалиста Пахомова А.В., эксперт Ларюхин Е.Л., привлеченный Инспекцией для проведения почерковедческой экспертизы в ходе выездной налоговой проверки Общества, был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

При таких обстоятельствах Акт экспертного анализа №Р_192/2017 от 11.09.2017 специалиста Пахомова А.В. в силу положений ст.ст.64, 67, 68 АПК РФ не является надлежащим доказательством по делу.

При рассмотрении дела судом первой инспекция также было установлено, что согласно ответам по проведенным в отношении спорных контрагентов и их контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами проверок установлена невозможность проведения данными организациями спорных работ в связи с наличием у всех участвующих в переводе средств компаний признаков фирм-«однодневок», не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в «минимальном» размере.

Данные обстоятельства заявителем в апелляционной жалобе не опровергаются.

По результатам анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что эти компании не осуществляли реальной предпринимательской деятельности, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы). Все поступающие на счета денежные средства переводились через фирмы-«однодневки» для снятия наличными.

Так, в частности, исходя из анализа банковских выписок ООО «АвтоТорг-Л» и ООО «МетПластКонструкция», списание денежных средств со счетов в основном происходило для выдачи наличных денежных средств, ООО «МетПластКонструкция» перечисляло денежные средства ООО «АвтоТорг-Л», также ООО «МетПластКонструкция» и ООО «АвтоТорг-Л» перечисляли денежные средства иным организациям с признаками фирм-«однодневок» с изменением назначения платежа.

Согласно банковской выписке по счету ООО «Ритейл Систем» денежные средства, поступившие от Общества «за хлебный стеллаж», «за модуль», «за инфостойку», перечислялись ООО «Ритейл Систем» в адрес организаций, не обладающих трудовыми и производственными ресурсами, с изменением назначения платежей. Согласно банковской выписке ООО «РАЗЕК ВОСТОК» также перечисляло деньги «за доставку», однако у ООО «Ритейл Систем» на балансе отсутствуют транспортные средства, а также согласно банковской выписке отсутствуют платежи за аренду транспортных средств или за транспортные услуги.

Кроме того, согласно банковским выпискам по счетам ООО «РусСтройТрест», ООО «ЛигаТрансСтрой», ООО «ЭкоТехСтройКомплект», ООО «МеталлАльянс», ООО «Премиум» денежные средства, поступившие от Общества, далее перечислялись в адрес организаций, не обладающих трудовыми и производственными ресурсами с изменением назначения платежа.

При этом подлежат отклонению как противоречащие обстоятельствам дела, нормам ст.ст.100, 101 НК РФ, разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в п.68 постановления от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», доводы Общества об отсутствии полных банковских выписок в приложениях к решению Инспекции и о непредставлении их на обозрение Обществу в ходе проверки.

Кроме того, вопреки указанным доводам, в материалах дела содержатся протоколы рассмотрения материалов налоговой проверки, подтверждающие рассмотрение всех материалов выездной налоговой проверки при участии представителей Общества.

Доводы заявителя о наличии приходных и расходных операций по банковским счетам, невысокой рентабельности хозяйственной деятельности не опровергают выводы суда первой инстанции, сделанные по результатам анализа банковских выписок.

Доводы Общества со ссылкой на банковские выписки об активной хозяйственной деятельности контрагентов, реальности спорных хозяйственных операций, типичности спорных хозяйственных операций для контрагента, подлежат отклонению как необоснованные, поскольку указанные банковские выписки отражают характер движения денежных средств по счетам спорных контрагентов, при этом, с учетом иных содержащихся в материалах дела доказательств, не подтверждают реальность соответствующих спорных хозяйственных операций.

Предположение заявителя о том, что отсутствие по расчетным счетам контрагентов операций, свойственных реальным организациям (расходы на заработную плату, аренду помещений, командировки, офисные нужды, канцелярские товары, услуги связи и т.п.) может объясняться тем, что организации приобретали товарно-материальные ценности за наличный расчет путем осуществления товарообменных операций, вексельных форм расчетов, зачета взаимных требований, противоречит материалам дела, а именно совокупному анализу показателей бухгалтерской отчетности, согласно которой отсутствуют банковские основные средства и запасы, и банковских выписок по счетам спорных контрагентов, а также иных доказательств, содержащихся в материалах дела.

Материалами дела подтверждается отсутствие трудовых и производственных ресурсов у спорных контрагентов, а также отсутствие взаимоотношений спорных контрагентов с Обществом в рамках «встречных проверок».

Проанализировав представленные первичные документы по спорным сделкам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что они не подтверждают реальность выполнения работ и поставки товара спорными контрагентами не только по основаниям, указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и в связи со следующим.

Налогоплательщик обладал всеми необходимыми средствами и квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые якобы выполняли спорные контрагенты, что подтверждается: наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих, согласно представленному штатному расписанию и списку работников; наличием специальной техники для выполнения работ.

Привлеченные контрагенты, как правильно установлено судом первой инстанции, не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции были приняты во внимание доводы Инспекции о том, что первичные документы по спорным сделкам содержат несоответствия и расхождения, вопреки требованиям Инспекции представлены к проверке не в полном объеме, что в совокупности с иными доказательствами по делу подтверждает нереальность спорных хозяйственных операций.

Так, вопреки требованию Инспекции о представлении документов №46014 от 29.04.2015 Общество не представило к проверке товарно-транспортные накладные по взаимоотношениям с ООО «АвтоТорг-Л», с которой был заключен договор №263 на транспортно-экспедиционное обслуживание при перевозках грузов в междугородном автомобильном сообщении от 04.09.2012. При этом Общество пояснило, что товарно-транспортные накладные за период с 2012г. по 2014г., оформленные ООО «АвтоТорг-Л» не сохранились.

Вопреки требованию Инспекции по сделкам, в частности с ООО «МетПластКонструкция» (договор о поставке металлических листов), ООО «Ритейл Систем» (договор о поставке оборудования) Общество также не представило ТТН, спецификации, в которых указываются наименование, количество, ассортимент, качество, цена, порядок и сроки оплаты, условия и сроки поставки и доставки товара.

Товарные накладные по сделке Общества с ООО «Ритейл Систем», датированные от 2013г., товарные накладнее по сделке Общества с ООО «ПромСнаб», датированные от 2012г., подписаны от имени представителя Общества по доверенности от 18.05.2014.

Судом первой инстанции также установлено, что согласно отзывам заказчиков Общества – ООО «Виктория Балтия», ООО «Сервисстройиндустрия», ООО «РемСтрой», полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, данные организации подтвердили отсутствие сотрудников контрагентов в ходе работы на объектах и указали на осуществление всех работ только силами заявителя, что также подтверждается показаниями работников Общества.

Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о неподтверждении заказчиками Общества участия спорных контрагентов при выполнении соответствующих работ.

Проанализировав указанные выше обстоятельства и все проведенные в рамках мероприятий налогового контроля допросы, суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о том, что спорные контрагенты, как контрагенты по спорным договорам, не известны, какие-либо документы не были подписаны руководителями организаций, доверенности не выдавали, работников не нанимали, с заявителем не знакомы и работы для него не осуществляли, представители заказчиков отрицают факт выполнения работ контрагентами, следовательно, каких-либо доказательств реальности выполнения работ спорными контрагентами представлено не было.

Вопреки доводам заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал протоколы допроса и не учел доводы Общества о том, что в обязанности соответствующих сотрудников не входило взаимодействие со спорными контрагентами, необходимо указать на наличие в материалах дела следующих протоколов допросов свидетелей – сотрудников Общества: Коноваловой О.В. (главный бухгалтер, протокол допроса №2714 от 26.05.2016), Демин А.А. (заместитель главного бухгалтера, протокол допроса №2715 от 26.05.2016), Мельник И.В. (в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 технический директор, протокол допроса №2717 от 30.05.2016), Елчева О.Л. (в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 руководитель отдела закупок, протокол допроса №2713 от 25.05.2016), Савченко К.Н. (в период с 2012г. по 2014г. монтажник, протокол допроса от 06.06.2017), Мартиросов А.М. (в период с 01.01.2012г. по март 2013г. старший кладовщик, протокол допроса №330 от 11.07.2016), Федотов В.В. (в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 начальник конструкторского отдела, протокол допроса №944 от 05.07.2016), Белотел М.В. (в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 инженер, протокол допроса свидетеля №943 от 05.07.2016), Давид Мотт (в проверяемый период административно-финансовый директор, протокол допроса №2716 от 27.05.2016). При этом никто из указанных сотрудников Общества, осуществляющих трудовую деятельность в организации в период 2012-2014гг., не подтвердил взаимоотношения Общества со спорными контрагентами, которые им не известны и не знакомы. Никому из перечисленных сотрудников Общества не известно, кто именно контактировал со спорными контрагентами.

Таким образом, довод Общества о том, что суд первой инстанции не исследовал указанные выше протоколы допроса свидетелей, противоречит обстоятельствам дела.

Довод заявителя о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов, исходящих от его контрагентов, также обоснованно был отклонен судом первой инстанции, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении им должной степени осмотрительности при заключении договоров, поскольку должностные лица Общества не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации спорных контрагентов, а также квалификации их работников, что дополнительно подтверждается их показаниями.

Данный вывод суда обусловлен результатом анализа обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств.

Обществом в ходе налоговой проверки не представлены документы, подтверждающие проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе поставщиков товаров (работ, услуг) в отношении ООО «АвтоТорг-Л», ООО «МетПластКонструкция», ООО «РусСтройТрест», ООО «Ритейл Систем», ООО «ЛигаТрансСтрой», ООО «ЭкоТехСтройКомплект», ООО «ПромСнаб», ООО Производственно-коммерческая фирма «Авоком», ООО «Металлальянс», ООО «Премиум», что подтверждается ответами ООО «РАЗЕК ВОСТОК» от 24.02.2016, от 20.05.2016, от 09.06.2016.

Означенные выше сотрудники Общества в ходе допросов пояснили, что им неизвестно, каким образом ООО «РАЗЕК ВОСТОК» проявляло должную осмотрительность при заключении сделок со спорными контрагентами; документы, подтверждающие деловую репутацию, не запрашивались.

При таких обстоятельствах Обществом не представлены документы, подтверждающие принятие им мер по оценке риска неисполнения обязательств, не представлена деловая переписка, подтверждающая обсуждение условий сделки между ООО «РАЗЕК ВОСТОК» и указанными контрагентами, не представлены документы относительно порядка действий ООО «РАЗЕК ВОСТОК» при осуществлении выбора контрагентов.

Общество не исследовало наличие у спорных контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта; не обосновало критерии выбора спорных контрагентов, как обладающих необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для оказания услуг; не пояснило, каким образом велись переговоры и как осуществлялся контроль за выполнением договорных условий.

Кроме того, исходя из того, что Росстат на бесплатной основе обеспечивает заинтересованных лиц данными годовой бухгалтерской отчетности организаций, расположенных на территории РФ, также перед заключением сделки организация вправе запросить у контрагента бухгалтерскую отчетность, то Общество при заключении договоров со спорными контрагентами и далее, в ходе осуществления фиктивного документооборота, знало или должно было знать о минимальной налоговой нагрузке спорных контрагентов, предоставлении недостоверных сведений о выручке (например, ООО «Ритейл Систем» представлена «нулевая» отчетность за 2014г., при том, что за 2014г. Общество заявило расходы по сделке с ООО «Ритейл Систем»).

Вопреки доводам Общества о том, что после заключения спорных сделок спорные контрагенты участвовали в госзакупках, в делах, рассматриваемых судами и др., то есть создавали видимость осуществления деятельности, данные обстоятельства не подтверждают проявление Обществом должной осмотрительности и не опровергают выводы суда о нереальности взаимоотношений Общества со спорными контрагентами, получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по спорным сделкам.

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств усматривается, что спорными контрагентами не были выполнены работы за период 2012-2014гг., в связи с отсутствием квалифицированных работников, средств и возможностей; указанные контрагенты являлись фирмами-«однодневками», не имеющими активов и имущества; все взаимоотношения со спорными контрагентами производились исключительно «на бумаге», без реального выполнения работ, при этом перечисленные в счет оплаты за якобы произведенные работы денежные средства, переводились на счета фирм-«однодневок» с последующим снятием наличными; все работы выполнялись в действительности сотрудниками самого Общества; заявителем не проявлена в должной степени осмотрительность.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом Инспекции о получении Обществом при взаимоотношениях со спорными контрагентами необоснованной налоговой выгоды, выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов в 2012-2014гг., в связи с чем начисления по налогам по данному эпизоду являются обоснованными.

Из приведенных обстоятельств усматривается подконтрольность спорных контрагентов Обществу в рамках рассматриваемых спорных сделок.

Совокупностью доказательств по делу подтверждается осведомленность Общества о недостоверности сведений в первичных документах по спорным сделкам, о неисполнении и невозможности исполнения спорными контрагентами обязательств по спорным сделкам, неосуществление Обществом каких-либо действий для проверки благонадежности спорных контрагентов.

Таким образом, материалами дела доказана согласованность действий Общества и поставщиков товара, работ (услуг), направленная на получение необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о неустановлении судом первой инстанции аффиллированности/взаимозависимости Общества и спорных контрагентов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в решении суда первой инстанции отсутствуют выводы о том, что Общество самостоятельно выполнило все работы, оказало услуги, само себе поставило товарно-материальные ценности и самостоятельно осуществляло производство спорных материалов, оборудования.

Данные обстоятельства приведены Инспекцией при рассмотрении дела в суде первой инстанции и были приняты судом во внимание.

Кроме того, согласно материалам дела (свидетельским показаниям сотрудников Общества) квалифицированные специалисты Общества (монтажники и др.) регулярно направлялись в командировки, выполняя работы не только в г.Москве и г.Твери, но и в других городах.

Довод заявителя о том, что в связи с частичным подтверждением Инспекцией суммы заявленных расходов по сделкам с ООО «МетПластКонструкция», ООО «Ритейл Систем» и ООО «МеталлАльянс», налоговому органу следовало соответственно подтвердить суммы заявленных налоговых вычетов по НДС, правомерно отклонен судом первой инстанции как противоречащий НК РФ и судебной практике.

Вопреки доводам заявителя, основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств или определения рыночной стоимости спорных работ по сделкам с ООО «РусСтройТрест», ООО «ЛигаТрансСтрой», ООО «ЭкоТехСтройКомплект», ООО «Премиум», учитывая установленные по делу обстоятельства, отсутствуют.

В связи с тем, что для Инспекции не представилось возможным определить размер необоснованной налоговой выгоды путем вычисления из суммы сделки Общества с поставщиками спорного товара стоимость реализации соответствующего товара реальным поставщиком в адрес Общества, Инспекцией был произведен расчет налоговой обязанности Общества, исходя из рыночной стоимости спорного товара в проверяемый период.

В соответствии с положениями ст.95 НК РФ Инспекцией была назначена финансово-экономическая экспертиза по определению рыночной стоимости спорного товара. При этом из материалов дела не усматривается, что ООО «РАЗЕК ВОСТОК» представлялись отводы эксперту, ходатайства об участии при проведении экспертизы или другие запросы, касающиеся проведения экспертизы.

Таким образом, по результатам мероприятий налогового контроля расчет обязанности Общества по уплате налога на прибыль по спорным сделкам с ООО «Ритейл Систем» и ООО «МеталлАльянс» произведен с учетом заключения эксперта №060616 от 09.06.2016 по результатам финансово-экономической экспертизы. Обязанность Общества по уплате налога на прибыль по сделке с ООО «МетПластКонструкция» определена налоговым органом с учетом расчета ООО «РАЗЕК ВОСТОК», представленного в возражениях на акт налоговой проверки.

Расчет необоснованной налоговой выгоды по спорным контрагентам, расчет налоговой обязанности по налогу на прибыль и НДС с учетом результатов финансово-экономической экспертизы, а также расчета Общества, представлен Инспекцией в материалы дела во исполнение определения Арбитражного суда г.Москвы, и данный расчет был принят судом первой инстанции во внимание с учетом обстоятельств дела при вынесении обжалуемого решения.

Доводы о допущенных, по мнению Общества, нарушениях в заключении по результатам финансово-экономической экспертизы №060616 от 09.06.2016, также изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Выражая свое несогласие с выводами эксперта, Общество также ссылается на Акт экспертного анализа №Р_191/2017 от 07.09.2017 специалиста Газибуттаева A.M. на заключение эксперта №060616 от 09.06.2016.

Между тем, ни Общество, ни специалист Газибуттаев A.M. не указали, в соответствии с какими нормами действующего законодательства был изготовлен указанный акт специалиста.

В отличие от специалиста Газибуттаева A.M., эксперт Базалук С.А., который был привлечен Инспекцией для проведения финансово-экономической экспертизы в ходе выездной налоговой проверки Общества, предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

При этом указанное заключение специалиста не подменяет собой заключение эксперта.

Необходимо также отметить, что специалист Газибуттаева A.M. в своем заключении не устанавливал рыночную стоимость спорного товара (материалов), а привел собственное субъективное мнение о том, возможно ли рассматривать в качестве доказательства заключение эксперта Базалук С.А. №060616 от 09.06.2016, можно ли принимать во внимание выводы, приведенные в данном заключении эксперта.

Таким образом, в силу положений ст.ст.64, 67, 68 АПК РФ Акт экспертного анализа №Р_191/2017 от 07.09.2017 специалиста Газибуттаева A.M. не является надлежащим доказательством по делу.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении Обществом при взаимоотношениях со спорными контрагентами необоснованной налоговой выгоды и правильности расчета налоговым органом налоговых обязательств Общества по результатам налоговой проверки.

Относительно доначисления налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, соответствующих сумм пеней и штрафа, основанием для которого послужил вывод Инспекции о неправомерном неисчислении, неуплате в бюджет РФ налога с доходов иностранных организаций, полученных в виде прощения долга, необходимо отметить следующее.

Как правильно установлено судом первой инстанции, иностранные организации ООО «Разек А5 Украина» и ООО «Разек Черкаси» (резиденты Украины, не имеющие постоянного представительства в Российской Федерации) получили от Общества доход в виде частичного прощения займа в сумме 145212150 руб. Между тем Общество (налоговый агент) в нарушение п.1 ст.310 НК РФ не исчислило и не перечислило в бюджет РФ налог с доходов иностранных организаций, в связи с чем решением Инспекции Обществу доначислены суммы налога на доходы иностранных организаций в размере 29042430 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

Поскольку прощение долга российской организации по договорам займа иностранным компаниям в силу подп.3, 10 п.1 ст.309 НК РФ признается иным доходом, полученным иностранными компаниями от источников в Российской Федерации, заявитель обязан был на основании п.1 ст.310 и п.2 ст.287 НК РФ уплатить налог на доходы иностранных организаций в размере 20% от суммы прощенного долга на следующий день после заключения соглашений, то есть не позднее 17.12.2014.

При этом довод Общества о неправомерности учета дохода в виде прощения долга в качестве объекта налогообложения налога на доходы иностранных организаций в виду отнесения к «иным аналогичным доходам» только тех доходов, которые прямо перечислены в п.1 ст.309 НК РФ, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Суд пришел к правильному выводу о том, что исходя из положений ст.309 НК РФ, под «иными аналогичными доходами» понимаются любые доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с деятельностью иностранной организации через постоянное представительство, за исключением доходов перечисленных в п.2 ст.309 НК РФ, поскольку законодатель оставил отрытым перечень подлежащих налогообложению в Российской Федерации доходов иностранных организаций, прямо указав только на закрытый перечень исключений.

Какие-либо основания для узкого толкования данной нормы отсутствуют, поскольку, исходя из положений ст.ст.309 и 310 НК РФ, воля законодателя состояла именно в налогообложении любых доходов иностранных организаций, не имеющих представительств, в отношении которых отсутствуют ограничения, предусмотренные Соглашениями об избежании двойного налогообложения.

В рассматриваемом случае какие-либо ограничения Соглашением от 08.02.1995 между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов» по налогообложению соответствующего дохода в Российской Федерации не установлены.

Правомерность и обоснованность данной правовой позиции подтверждается многочисленной судебной практикой.

Кроме того, аналогичные разъяснения были даны Минфином России в письмах от 07.07.2011 №03-08-05; от 16.03.2011 №03-08-05; от 25.06.2010 №03-03-06/1/431; от 03.10.2011 №03-03-06111618; от 19.05.2009 №03-08-05; от 18.07.2008 №03-03-06/1/411; от 11.07.2007 №03-03-06/1/478, которыми, в том числе руководствовалась Инспекция при вынесении решения по результатам налоговой проверки.

Более того, доход в виде прощения долга по договору займа прямо предусмотрен положениями подп.3 п.1 и п.3 ст.309 НК РФ, в связи с чем подлежит налогообложению в любом случае вне зависимости от принятия или не принятия доводов заявителя в отношении толкования подп.10 п.1 ст.309 НК РФ.

Вопреки доводу заявителя об отсутствии оснований для уплаты налога в связи с отсутствием выплаты дохода в денежной форме и невозможности удержания налога из суммы дохода, суд первой инстанции обоснованно указал, что доход в виде прощения долга подлежит налогообложению в Российской Федерации на основании п.1 и п.3 ст.309, п.1 ст.310 НК РФ путем удержания из суммы прощенного долга и уплаты налоговым агентом – российской организацией, прощающей долг украинской компании, и уплаты на следующий день после прощения долга.

Согласно п.3 ст.309 и п.1 ст.310 НК РФ налог подлежит уплате налоговым агентом вне зависимости от формы выплаты дохода иностранной организации, при выплате в натуральной форме налог уплачивается за счет денежных средств российского налогового агента, с уменьшением размера дохода, то есть в данном случае суммы прощения долга.

Никаких оснований для исключения из общего правила указанные положения НК РФ не содержат.

Ссылка Общества на незаконность взыскания недоимки в связи с невозможностью удержания налога у иностранных компаний судом также обоснованно отклонена как противоречащая разъяснениям, изложенным в п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» и судебной практике (определение ВС РФ от 30.09.2015 №305-КГ15-11372 по делу №А40-126792/2014).

Довод апелляционной жалобы о возложении на Общество обязанности по уплате налога из собственных средств подлежит отклонению на основании положений п.3 ст.309 и п.1 ст.310 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с несогласием заявителя с нормами НК РФ, и их субъективное толкование не опровергают законность и обоснованность выводов, изложенных судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Кроме того, необходимо отметить, что заявитель, вопреки требованиям подп.2 п.3 ст.24 НК РФ, не уведомлял Инспекцию о невозможности удержать налог с доходов иностранных организаций.

Таким образом, подлежит отклонению довод Общества о неправомерном привлечении к ответственности со ссылкой на п.21 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57, поскольку судом установлено наличие у Общества возможности в силу абз.8 п.1 ст.310 НК РФ удержать и перечислить соответствующую сумму налога в бюджет.

Как правильно установил суд в своем решении, неуплата рассматриваемой суммы налога в качестве налогового агента повлекла образование недоимки, подлежащей взысканию в силу разъяснений, изложенных в п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57, непосредственно с Общества, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Более того, согласно представленным декларациям обе иностранные компании получили за 2014г. убыток, не уплатив налог с дохода, в том числе в виде прощенного долга, полученного на территории Российской Федерации. При этом заявитель не только не уплатил налог с доходов в виде прощения долга, но также включил сумму прощенного долга по договорам займа в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций за 2014г.

Установленные судом первой инстанции по делу обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о злоупотреблении правом и создании условий для отсутствия уплаты налога с дохода в виде прощенного долга на территории обоих государств.

При таких данных оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, поскольку Общество было правомерно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 по делу №А40-151147/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Е.В.Пронникова

Судьи: В.А.Свиридов

И.В.Бекетова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.