Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «М2БА» (М. Сухаревская пл., д. 6 стр. 1, помещение ТАРП ЦАО, Москва, 127051, ОГРН 5067746471810) на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 по делу № А40-151454/2017 (судья Чадов А.С.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 по тому же делу (судьи Пирожков Д.В., Расторгуев Е.Б., Головкина О.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «М2БА»

к федеральному государственному унитарному предприятию «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» (ул. Ямского Поля 5-я, д. 19–21, г. Москва, 125040, ОГРН 1027700310076).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «М2БА» – Моренко Д.С. (по доверенности от 29.11.2017 № 26276_00/ЮР),

от федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» – Пчелинцев Р.А. (по доверенности от 27.02.2018).

Суд по интеллектуальным правам
УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «М2БА» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» (далее – предприятие) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 3 000 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Нарушение своих прав общество усматривает в неправильном применении судами норм материального и процессуального права. Так, общество полагает, что вывод судов о том, что использование спорного произведения было осуществлено правомерно, поскольку имело место в период действия статьи 1286¹Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), сделан без учета требований статьи 4 ГК РФ и статьи 7 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ

«О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ).

Общество указывает, что согласно приведенным нормам материального права заявление авторов произведения о возможности использования названного произведения на безвозмездной основе, сделанное в 2008 году, то есть до вступления в силу статьи 1286¹ ГК РФ, не может рассматриваться как открытая лицензия с точки зрения названной статьи. В связи с этим общество полагает, что хотя действия ответчика по внедоговорному использованию произведения и были совершены в период действия указанной нормы, они не могут считаться использованием произведения на условиях открытой лицензии.

Также общество ссылается на то, что в публикациях, сделанных авторами относительно возможности безвозмездного использования произведений, содержалось разрешение на следующие способы использования произведения: «пользование, прослушивание, ротирование и обмен», однако предприятие использовало произведение путем переработки и включения в состав сложного объекта (по смыслу статьи 1240 ГК РФ). Общество указывает на то, что авторами произведения не разрешалось безвозмедное сообщение произведения в эфир, а вывод суда апелляционной инстанции об эквивалентности терминов «ротирование» и «сообщение в эфир» не основан на законе.

Кроме того, общество обращает внимание на то, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции им было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств – лицензионных договоров, заключенных обществом с иными лицами, подтверждающих, что права на использование указанного

произведения передаются на коммерческой основе. Вместе с тем суд не оценил названные доказательства, не мотивировал их неприобщение к материалам дела, не вынес соответствующего определения в отношении поданного ходатайства.

От предприятия в материалы дела поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, предприятие просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы и оставить обжалуемые решение и постановление без изменения.

По мнению предприятия, обществом в нарушение статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было представлено доказательств использования предприятием спорного произведения: в материалах дела содержится только скриншот страницы интернет-сайта, из которого, как полагает предприятие, не следует ни факт размещения видеоматериала, ни его содержание.

Также предприятие считает, что судами сделан правильный вывод о том, что спорное произведение может быть свободно использовано на условиях открытой лицензии в порядке статьи 1286¹ ГК РФ, поскольку материалами дела подтверждается явно выраженная воля авторов на свободное распространение спорного произведения. Размещение авторами названных заявлений до вступления в действие указанной нормы само по себе не свидетельствует, по мнению предприятия, о невозможности применения данной нормы к возникшим правоотношениям, так как из материалов дела следует, что заявления авторов продолжали быть в открытом доступе и после вступления в силу статьи 1286¹ГК РФ.

Предприятие не соглашается и с доводом общества о том, что авторами произведения не было разрешено безвозмездное сообщение в

эфир, поскольку буквальное толкование термина «ротирование», которое было разрешено авторами, подразумевает именно «сообщение в эфир».

Кроме того, предприятие полагает, что действия общества (в частности, предъявление настоящего иска) представляют собой злоупотребление правом по смыслу статьи 10 ГК РФ, поскольку общество, по мнению предприятия, было осведомлено о том, что спорное произведение распространяется на условиях открытой безвозмездной лицензии.

Довод общества о неприобщении к материалам дела лицензионных договоров, по мнению предприятия, не свидетельствует о вынесении судом первой инстанции незаконного решения и не может быть положен в основу отмены обжалуемых судебных актов.

В судебном заседании представитель общества настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, указывая на незаконность обжалуемых судебных актов по доводам, изложенным в жалобе.

Представитель предприятия в судебном заседании, напротив, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Рассмотрев кассационную жалобу, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения, постановления, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о необходимости ее удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое

использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ установлено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», и положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая

ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела суды исходили из того, что общество является обладателем исключительного права на произведение (объект авторского права) «NewTone – RUN!!!», перешедшего к нему на основании договора о передаче исключительных авторских прав № НТН-2 от 01.10.2007.

Обществу стало известно, что 02.01.2017 в 14 часов 23 минуты в эфире телеканала «Россия 24» было транслировано аудиовизуальное произведение «Трамп: я буду лучшим президентом, когда-либо созданным Богом», которое впоследствии также было размещено на официальной странице названного телеканала в социальной сети «Youtube».

Полагая, что в указанном аудиовизуальном произведении было использовано произведение «NewTone – RUN!!!», обладателем прав на которое является общество, последнее обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 1229, 1259, 1270, 1286¹, 1301, 1370 ГК РФ и исходил из недоказанности факта нарушения предприятием исключительного права общества. Обосновывая отказ в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции указал, что использование предприятием произведения было осуществлено в период действия нормы статьи 1286¹ГК РФ, поэтому такое использование при наличии соответствующих доказательств в материалах дела расценивается судом в качестве разрешенного правообладателем использования в рамках открытой лицензии.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции об отсутствии надлежащих доказательств нарушения

исключительного права общества, так как произведение было использовано предприятием на условиях открытой лицензии.

Также суд апелляционной инстанции отклонил довод общества о том, что оно, как обладатель исключительного права на произведение с 2007 года, не делало заявления о возможности свободного безвозмездного использования указанного произведения, соответственно, названное заявление исходило от лица, не имеющего на то соответствующих полномочий. Суд апелляционной инстанции установил, что обществу было передано исключительное право на произведение от Булатова В., одного из соавторов произведения, тогда как Жаркевич А. (второй соавтор произведения) исключительное право не передавал и был правомочен на основании пункта 2 статьи 10 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве и смежных правах) использовать произведение любым из способов (в том числе, разрешить его свободное использование третьим лицам).

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно статье 5 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Федеральный закон о введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации) часть четвертая ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие.

По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие.

При этом автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 18.12.2006

№ 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» нормы части четвертой Кодекса о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой Кодекса, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года.

Пунктом 2.2 совместного постановления № 5/29 разъяснено, что при рассмотрении дел о признании интеллектуальных прав (при применимом российском праве) подлежит применению российское законодательство, действовавшее на момент возникновения соответствующего права.

С учетом момента создания произведения и заключения договора о передаче исключительного права на произведение (01.10.2007) правовая база для установления правообладателя произведения включает в себя Закон об авторском праве и смежных правах, правовая база для регулирования правоотношений, возникших между правообладателем и предполагаемым нарушителем исключительного права, включает ГК РФ.

Статьей 10 Закона об авторском праве и смежных правах предусмотрено, что авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно. Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними.

Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

Пунктом 1 статьи 30 Закона об авторском праве и смежных правах предусмотрено, что имущественные права, указанные в статье 16 названного Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18 - 26 Закона.

Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, договор о передаче исключительных авторских прав № НТН-2 от 01.10.2007 был заключен между обществом и одним из соавторов произведения Булатовым В. На основании указанного договора суды пришли к выводу, что общество приобрело исключительное право на произведение.

Вместе с тем судами не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что, как следует из анализа положений статьи 10 Закона об авторском праве и смежных правах, распоряжение исключительным правом, принадлежащим нескольким лицам совместно, также должно осуществляться этими лицами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

В обжалуемых судебных актах не приводится мотивов, по которым суды сочли, что распоряжение исключительным правом только одним из соавторов породило переход этого исключительного права. В частности, в судебных актах не содержится ссылок на какие- либо документы, подтверждающие наличие специальных, определенных соавторами, и иных, нежели установлены Законом об

авторском праве и смежных правах, условий распоряжения исключительным правом.

Таким образом, судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу, что судами первой и апелляционной инстанций в должной мере не установлено, является ли истец правообладателем результата интеллектуальной деятельности.

Также, анализируя судебные акты по доводам кассационной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе: сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой; сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия; ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания; перевод или другая переработка произведения, при этом под переработкой произведения понимается

создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного); доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, суды пришли к выводу о том, что предприятием было осуществлено использование произведения.

Частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что мотивировочной часть решения арбитражного суда должна содержать: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Вместе с тем из материалов дела и судебных актов не усматривается, какие доказательства были положены в основу выводов судов об использовании предприятием спорного произведения, которое впоследствии не признано судами нарушением исключительного права истца. Кроме того, судами не дана оценка доводу предприятия о том, что в материалах дела отсутствуют достоверные и допустимые доказательства использования спорного произведения именно предприятием.

С учетом изложенного, судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам полагает, что обжалуемые судебные акты в указанной части не соответствуют требованиям, предъявляемым статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Относительно доводов общества о том, что положения статьи 1286¹ГК РФ, вступившей в действие 01.10.2014, не применяются к возникшим между обществом и предприятием правоотношениям, судебная коллегия отмечает следующее.

Открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438 ГК РФ). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

Предметом открытой лицензии является право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437 ГК РФ) об

использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения.

Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное.

Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора (пункт 2 статьи 450.1), если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те, которые предусмотрены открытой лицензией.

Автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 настоящего Кодекса.

Как видно из приведенной выше нормы, предоставление открытой лицензии является одним из способов распоряжения исключительным правом (а не использования, как указано судом апелляционной инстанции), в связи с чем в случае перехода исключительного права к обществу необходимо установление воли общества на предоставление открытой лицензии, а в случае

множественности лиц на стороне правообладателя – установление совместной воли всех правообладателей на такое распоряжение.

При анализе вопроса о принципиальной возможности применения в рассматриваемом деле статьи 1286¹ГК РФ судам надлежит исходить из основных начал гражданского законодательства, в соответствии с которыми акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие (пунктом 1 статьи 4 ГК РФ), и установить, кто является субъектами указанных отношений, каково их содержание и когда они возникли, а также с учетом статьи 7 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» определить подлежащие применению к указанным отношениям нормы материального права.

Судебная коллегия также соглашается с доводом заявителя кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции в нарушение статей 71, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была дана оценка представленным обществом доказательствам (лицензионным договорам). Ни из обжалуемого решения, ни из протокола судебного заседания не усматривается, что судом исследовались указанные документы, при этом решение не содержит сведений о том, что суд отказал в приобщении названных документов, а также мотивов такого отказа.

Указанное обстоятельство не является предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае. Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым отметить, что в связи с направлением дела на новое

рассмотрение по мотивам нарушения судами норм материального права судам также необходимо устранить и допущенные нарушения процессуального права.

Учитывая, что судами первой и апелляционной инстанций не установлены в полной мере обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, а исследование доказательств и установление обстоятельств по делу выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения норм материального и процессуального права и по результатам оценки доводов сторон и исследования всех имеющихся в материалах дела доказательств принять законный и обоснованный судебный акт. В частности, суду первой инстанции необходимо принять меры к установлению правообладателя (правообладателей) спорного произведения, определив с учетом этого круг лиц, участвующих в деле, и исходя из установленных судом фактических обстоятельств и доводов, определить нормы права, подлежащие применению в настоящем споре.

По результатам нового рассмотрения дела суду также надлежит распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб, поскольку в силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 по делу № А40-151454/2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 по тому же делу отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья Д.И. Мындря Судья В.А. Корнеев Судья Д.А. Булгаков