Гражданский кодекс часть 1

на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023,
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2023 (№09АП-9624/2023),
по заявлению конкурсного управляющего должника ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - ФИО7 Холдингс Би.Ви., ФИО2, ФИО5, ФИО8,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «РИВЬЕРА»,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 возбуждено дело по заявлению ИФНС России № 25 по г. Москвео несостоятельности (банкротстве) ООО «РИВЬЕРА» (далее – должник, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>).

Определением суда от 19.08.2019 (резолютивная часть от 13.08.2019) заявление уполномоченного органа признано обоснованным, в отношении ООО «РИВЬЕРА» введена процедура наблюдения, требования ИФНС России № 25 по г. Москве в общем размере 38 852 105 руб. 35 коп., в т.ч.: основной долг - 11 144 164 руб. 48 коп., пени - 27 707 940 руб. 87 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника, временным управляющим утвержден ФИО9.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 (резолютивная часть от 13.02.2020) ООО «РИВЬЕРА» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО1.

В Арбитражный суд города Москвы 12.02.2021 поступило заявление конкурсного управляющего ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц – Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви., ФИО2, ФИО5, ФИО8.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022, отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО1 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви., ФИО2, ФИО5, ФИО8.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2022 определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты и направляя обособленный спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, указал на необходимость дополнительного исследования доказательств и установления обстоятельств, касающихся, в частности, последствий действий, совершённых контролирующими должника лицами: заключение дополнительного соглашения с Банком и его условия, заключение договоров цессии, соглашений о новации, размер финансирования банком и фактически полученных денежных средств. При этом суд округа отметил, что для определения признака неплатёжеспособности не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой и финансовой отчетности, поскольку этот признак носит объективный характер. При новом рассмотрении спора, судам надлежало дать оценку доводам и доказательствам лиц, участвующих в деле, установить период образования просрочки перед банком, период прекращения обязательств, экономическую целесообразность приобретения прав (требований) на денежные средства, полученные в качестве вклада в уставный капитал и принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

При новом рассмотрении обособленного спора, определением Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО1 в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 отменено в части отказа в удовлетворении требований к ФИО2 и Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви.

Привлечены Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви., ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «РИВЬЕРА» по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. Приостановлено производство по спору до окончания расчетов с кредиторами. В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви., ФИО2 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят постановление суда апелляционной инстанции от 03.05.2023 в части привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отменить, в указанной части отставить в силе определение суда первой инстанции от 12.01.2023.

Конкурсный управляющий должника не согласился с определением суда и постановлением суда в части отказа в привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в указанной части просил заявление удовлетворить, производство по спору приостановить до определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами должника. В обоснование кассационной жалобы сослался на несоветские выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норма материального права; полагает, что заключение дополнительных соглашений к договору займа от 16.10.2017 к договору займа о пролонгации срока возврата займа, причинило вред имущественным правам кредиторов и должнику, снизило покупную стоимость дебиторской задолженности на торгах.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции представители ФИО2 и Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви. доводы своих кассационных жалоб поддержали в полном объеме.

Конкурсный управляющий должника ФИО1 (принимал участие онлайн) поддержал доводы своей кассационной жалобы в отношении ФИО5; возражал на доводы кассационных жалоб по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители ФИО5 возражали на доводы кассационной жалобы конкурсного управляющего по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив в порядке ст.ст. 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции от 03.05.2023 в части удовлетворения требований конкурсного управляющего должника в отношении привлечения Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви. и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «РИВЬЕРА» по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и приостановлении производства по спору до окончания расчетов с кредиторами в данной части, и оставлении в силе в данной части определения суда от 12.01.2023.

В части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5 по обязательствам должника суд округа соглашается с выводами судов и не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы конкурсного управляющего.

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих ООО «РИВЬЕРА» лиц к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий должника основывался на положениях п. 2 ст. 61.11, п. 1 ст. 9 и п. 1 ст. 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и ссылался на неисполнение, в частности, ФИО2, ФИО5 обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также на доведение Общества до банкротства по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ и ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), в том числе Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ.

При рассмотрении обособленного спора судами установлено, что требования заявлены конкурсным управляющим в отношении следующих лиц:

- ФИО2 – генеральный директор с 18.11.2014 года по 26.10.2017;

- ФИО5 - генеральный директор с 27.10.2017 по 16.10.2018;

- ФИО8 - генеральный директор с 17.10.2018 по 13.02.2020;

- Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви. (Ravenelli Holdings B.V.), зарегистрирована в Нидерландах за номером 6095466, - участник должника с 18.11.2014 – 100 %.

Так, между ООО «РИВЬЕРА» и ООО «НОМОС-БАНК» (правопредшественник ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие» и ПАО Национальный банк «ТРАСТ» (далее - Банк), 17.12.2013 был заключен договор кредитной линии № 3874-13/КЛ, в соответствии с которым Банк обязался предоставить должнику денежные средства в пределах лимита - 631 200 000 долларов США до 17.12.2020, с начислением процентов в следующем порядке: 9% годовых - с даты выдачи первого транша по 31.12.2015; 10 % годовых - с 01.01.2016 - до погашения кредита. Задолженность подлежала погашению с 31.03.2016 по 17.12.2020 нарастающими платежами (п. 2.2 кредитного договора).

Впоследствии, были заключены дополнительные соглашения:

- от 03.04.2015 № 4 о том, что в период с 03.04.2015 по 27.05.2015,
включительно, валюта лимита выдачи по договору, валюта неиспользованного остаткалимита выдачи, а также фактическая задолженность заемщика по договору будутизменены (сконвертированы) с долларов США на рубли РФ в дату конвертации;

- от 30.11.2016 № 9 (п. 1.1 кредитного договора) о том, что в соответствии сусловиями кредитного договора и на основе взаимных обязательств экономическойответственности сторон, Банк обязуется под согласованное сторонами обеспечениепредоставить заемщику денежные средства (кредитную линию) в пределах лимитавыдачи на сумму 35 976 778 517,89 руб. на срок с 17.12.2013 по 17.12.2030 включительно, в т.ч.:

- лимит выдачи на сумму - 631 200 000 долларов США устанавливается на
период с 17.12.2013 по 02.04.2015 включительно;

- лимит выдачи на сумму 35 976 778 517,89 руб. устанавливается с 03.04.2015 по 17.12.2030 включительнос начислением процентов за пользование кредитом из расчета: - 9 % годовых - по траншам, выданным в период с 17.12.2013 по 23.12.2014; - 11,35% годовых - по траншам, выданным в период с 24.12.2014 по 02.04.2015; - 17% годовых - на сумму фактической задолженности по кредиту в рублях в период с 03.04.2015 по 31.05.2015; - 15% годовых - на сумму фактической задолженности по кредиту в рублях в период 01.06.2015 по 30.09.2016; ключевая ставка Банка России плюс 2,5 % годовых на сумму фактической задолженности по кредиту в рублях в период с 01.10.2016 по дату фактического погашения кредита.

Пунктом 2.2 кредитного договора, в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2016 № 9 установлен график погашения задолженности к кредитному договору.

Дополнительное соглашение от 30.11.2016 № 9 предполагало продление срока возврата с 17.12.2020 до 17.12.2030, а также изменена процентная ставка: - 17% устанавливалась на период с 03.04.2015 по 31.05.2015; - 15% - на период с 01.06.2015 по 30.09.2016; - ключевая ставка Банка России +2,5% - на период с 01.10.2016 по дату фактического погашения кредита. При этом определялся иной порядок уплаты процентов: с 01.10.2016 проценты предполагалось уплачивать в размере 2/5 ставки рефинансирования Банка России ежеквартально; проценты, начисленные с 01.10.2016 по 31.03.2017, подлежали уплате единовременно 20.03.2017; оставшаяся часть процентов, начисленных, но неуплаченных с 01.10.2016, уплачивалась в день окончательного расчета – 17.12.2030.

Указанные фактические обстоятельства были установлены определением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 о включении в реестр требований кредиторов должника требований ПАО НБ «ТРАСТ» по договору кредитной линии от 17.12.2013 № 3874-13/КЛ.

Судами в настоящем споре также установлено, что в дополнительном соглашении от 30.11.2016 № 9 (изменения в части пункта 3.7.38) стороны установили, что в течение 10 дней, с даты заключения этого дополнительного соглашения, должник обязан представить документ, подтверждающий увеличение уставного капитала на 11 млрд. руб. Одновременно, в срок до 23.01.2017 должник обязывался представить в Банк бухгалтерскую отчетность, в которой не должно быть отклонений от предварительной отчетности, представленной в Банк по основным параметрам, в частности: долгосрочные финансовые вложения, не менее 11 млрд. руб. (изменения в части пункта 3.7.39).

Решением единственного участника ООО «РИВЬЕРА» от 17.11.2016 № 2016-11-17 - частной компании с ограниченной ответственностью ФИО7 Холдингс Би.Ви. (Private limited liability company Ravenelli Holdings B.V.) увеличен уставный капитал должника с 4 500 000 руб. до 11 004 500 000 рублей за счет перечисления в безналичной форме 11 000 000 000 руб. со счета участника на расчетный счет общества. Номинальная стоимость доли участника увеличивается на сумму дополнительного вклада. Со стороны участника решение подписано директором Виллемом Реммелинком (Willem Remmelink).

Судами установлено, что Компанией ФИО7 Холдингс Би.Ви. перечислено на счет ООО «РИВЬЕРА» денежные средства в общем размере 11 000 000 000 000 руб., по платежным поручениям: от 29.11.2016 № 722 на сумму 6 000 000 000 руб., от 29.11.2016 № 903 на сумму 5 000 000 000 руб. (т. 3 л.д. 76).

Должником, также были заключены договоры цессии от 29.11.2016 на сумму 6 000 000 000 руб. и на сумму 5 000 000 000 руб., на основании которых Компанией Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви. (Horus Real Estate Fund IB.V.) - Обществу «РИВЬЕРА» передавались права требования к Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. (Horus Retail Principal B.V.) в размере 11 млрд. руб., вытекающих из двух договоров займа от 29.11.2016 № 2016-11/1 и № 2016-11/2, заключенных между компанией Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви. (займодавец) и Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. (заемщик). Договоры цессии оплачены за счет денежных средств, внесенных Компанией ФИО7 Холдингс Би.Ви. в уставный капитал должника.

Таким образом, должник приобрел долгосрочные финансовые вложения, исходя из состоявшейся уступки прав требования, т.е. право требования займов с процентами.

ООО «РИВЬЕРА», Компания Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. (первоначальный заёмщик), Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви. (новый заёмщик) 07.11.2017 и 08.11.2017, в связи с предстоящей ликвидацией Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви., заключили договоры новации, в соответствии с которыми Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви. (участник должника) приняла в полном объеме на себя обязательства (обязанности) заёмщика - Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. по договорам займа от 29.11.2016.

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий указывал, на то, что группа сделок являлась притворной: договоры цессии от 29.11.2016, договоры займа от 29.11.2016, договоры новации от 07.11.2017 и от 08.11.2017, поскольку представляют собой реализацию противоправной схемы по легализации обратного вывода денежных средств на аффилированную Компанию, которая не имела цели возвратить заем, приступив к процессу ликвидации в 2018 году, о чем свидетельствуют как условия таких сделок, так и действительное финансовое состояние контрагентов. Конкурсный управляющий полагает, что группа притворных сделок прикрывала мнимую сделку по увеличению уставного капитала ООО «РИВЬЕРА», оформленную решением единственного участника должника от 17.11.2016 № 2016-11-17.

Кроме того, по мнению конкурсного управляющего, контролирующими должника лицами совершен ряд сделок, причинивший вред имущественным правам кредиторам, а именно: ФИО10 заключен договор займа от 31.07.2017 № б/н; ФИО5 заключено дополнительное соглашение №1 к договору займа от 11.11.2014, пролонгирующее существующий договор займа до 20.12.2031; ФИО8 были заключены дополнительное соглашением от 10.04.2019 № 1 к договору аренды от 15.04.2016 и договор подряда от 10.04.2019.

Ссылаясь на то, что указанные сделки в совокупности привели к банкротству должника, конкурсный управляющий просил привлечь к субсидиарной ответственности как руководителей должника, так и единственного участника.

При этом, конкурсный управляющий посчитал, что руководителями должника (ФИО10, ФИО5) и участником Общества не исполнена обязанность по подаче в суд заявления о банкротстве Общества (ст. 9, ст. 61.12 Закона о банкротстве); полагает, что обязанность возникла в срок, не позднее конца 2017 года - первого квартала 2018 года.

Согласно п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее, чем через месяц, с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд;

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца, с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Между тем, по мнению, конкурсного управляющего, данная обязанность руководителями должника не была исполнена, производство по делу о банкротстве возбуждено на основании заявления уполномоченного органа (определение суда от 21.06.2019).

Отклоняя доводы конкурсного управляющего о наличии признаков неплатежеспособности в указанный период и наличии обязанности по обращению в суд в порядке ст.ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве, суды пришли к выводу, что совокупность заявленных обстоятельств не свидетельствует о наступлении объективного банкротства должника в период, приведенный заявителем, при этом, обоснованно исходили из следующего.

По смыслу приведенных выше норм права, а также, принимая во внимание правила определения размера ответственности, по данному основанию надлежит установить дату возникновения обязанности руководителя по обращению в суд с соответствующим заявлением, а также объем обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В статье 61.12 Закона о банкротстве законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, т.е. объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Сам по себе факт наличия у должника перед кредитором задолженности не может свидетельствовать о наступлении признаков объективного банкротства, между тем, установление такой даты в отсутствие обязательств, наступивших после нее, исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности по данному основанию.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Так, при новом рассмотрении обособленного спора ответчики представили дополнительные доказательства и письменные объяснения, со ссылкой на то, что рассматриваемые договоры цессии являлись согласованным с банком элементом реструктуризации задолженности должника перед банком и позволили обслуживать задолженность по кредитному договору. В обоснование наличия экономической целесообразности ответчики представили заключения ряда специалистов. Заявляя об отсутствии объективного банкротства (признаков неплатёжеспособности и недостаточности имущества) до середины 2019 года, ответчики ссылались на выводы специалистов, а также представили отчёты об оценке стоимости торгово-развлекательного центра «Ривьера» за 2016–2018 годы.

Так, суды установили, что привлечение заемных (кредитных) денежных средств требовалось должнику для финансирования строительства торгово-развлекательного центра «Ривьера», задолженность предполагалось погашать за счет денежных средств, которые должник будет получать от сдачи помещений в торгово-развлекательном центре в аренду.

Для оценки способности обслуживать задолженность, ООО «РИВЬЕРА» обращалось к внешнему консультанту - Jones Lang LaSalle. Консультант подготовил отчет, в котором исходил из возможности получения дохода от аренды в долларах США, за счет которого было возможно погашать кредит. Мнение консультанта основывалось на распространенной до 2014-2015 годов практике сдачи торговых помещений в аренду за доллары США, что также подтверждено «Национальный Совет Торговых Центров».

Учитывая, что процентные ставки по валютным кредитам на тот момент были существенно ниже процентных ставок по кредитам в рублях, что следует из информации, опубликованной на сайте Банка России, экономическая модель должника исходила из возможности погашения задолженности в установленные кредитным договором сроки.

Получение кредита в долларах США, по мнению ответчиков, было оправдано также необходимостью приобретения материалов и оборудования для ТРЦ «Ривьера» у иностранных контрагентов.

В период 2014-2015 гг., произошло резкое повышением курса доллара США, что привело к увеличению задолженности Общества по кредитному договору в рублевом эквиваленте.

Так, на момент выдачи должнику первого транша по кредитному договору, 30.01.2014 - курс составлял 34,56 руб. за 1 доллар США, на 18.12.2014 - 67,78 руб. за 1 доллар США (т. 6 л.д. 86-88).

Должник и Банк, в целях исключения возможности неисполнения кредитных обязательств, в связи с резким изменением курса доллара и повышением долговой нагрузки, неоднократно корректировали условия кредитного договора. В частности, дополнительным соглашением от 18.12.2014 № 3 стороны изменили валюту выдачи с долларов США на рубли на период с 18.12.2014 по 27.02.2015 и увеличили процентную ставку до 17%, с момента конвертации. В дальнейшем, стороны конвертировали валюту кредитного договора в рубли и продляли период действия конвертации, корректируя процентную ставку, дополнительными соглашениями от 03.04.2015 № 4, от 15.04.2015 № 5, от 30.06.2015 № 6.

Между тем, сумма задолженность в рублях по кредитному договору значительно увеличилась (в частности, конвертация задолженности – 03.04.2015 совершена уже по курсу 56,99 руб. за 1 доллар США), при этом, на данный момент Общество получило транш от Банка - 324 036 253,46 долларов. При конвертации указанной суммы по курсу 34,56 руб. размер задолженности составил бы около 11,2 млрд. руб., в то время, как при конвертации по курсу 56,99 руб. задолженность увеличивалась до 18,5 млрд. руб. Таким образом, размер дополнительных финансовых обязательств для Общества увеличился на 7,3 млрд. руб. (т. 6 л.д. 89-93).

К дополнительным трудностям в обслуживании кредита привел массовый отказ арендаторов от уплаты арендных ставок в долларах США. Jones Lang LaSalle в своем отчете исходил из валютных арендных ставок, которые по его оценкам должны были составить: 1 161 долл. США за 1 кв.м (первый этаж), 1 260 долл. США за 1 кв.м (второй этаж), 824 долл. США за 1 кв.м (этаж 3А), 551 долл. США за 1 кв.м (этаж 3В), 221 долл. США за 1 кв.м (этаж 3С). Предварительные договоренности с арендаторами основывались также на валютной арендной ставке. Однако, после роста курса доллара США, арендаторы отказались от заключения договоров в валюте. По этой причине доходы должника от хозяйственной деятельности снизились на сумму около 8,9 млрд. руб. (т. 9 л.д. 87).

Справка международной консалтинговой компании Knight Frank от 05.08.2021 подтверждает, что в 2013 году большинство торговых центров устанавливали ставки в долларах США и евро. На фоне увеличения курса доллара США и евро в 2014-2015 гг. арендные ставки снизились в 1,5 раза и появилась тенденция отказа от валютных контрактов. Указанная тенденция сохранилась в 2015 году, что привело к пересмотру коммерческих условий подписанных до 2014 года договоров в пользу отказа от валюты. В 2016 году рынок практически полностью перешел на рублевые контракты.

Несмотря на указанные сложности, торгово-развлекательный центр «Ривьера» был введен в эксплуатацию 25.12.2015, площадью - 273 865,5 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права от 05.04.2016), находящейся в залоге у Банка.

При новом рассмотрении спора ФИО2 и ФИО5 представили отчеты об оценке ТРЦ «Ривьера», согласно которых должник, начиная с 2016 года, ежегодно проводил оценку ТРЦ «Ривьера»: 1) 2016 год - отчет ООО «Центр независимой экспертизы собственности» от 08.05.2016 № тНД1603251, рыночная стоимость на сумму 21 838 322 600 руб. с учетом НДС, удостоверен положительным экспертным заключением экспертного совета ООО «Российское общество оценщиков»; 2) 2017 год – отчет международной компании Colliers International от 26.04.2017 № 06.02.2017, стоимость комплекса по состоянию на 1 февраля 2017 года составляла 32 760 518 000 руб., без учета НДС и 38 657 411 240 руб., с учетом НДС, удостоверен экспертным заключением Союза «Федерации специалистов оценщиков»; 3) 2018 год - отчет международной компании Colliers International по состоянию на 31.12.2018 рыночная стоимость 33 979 630 000 руб., без учета НДС и 40 095 963 400 руб., с учетом НДС.

В ноябре 2016 года менеджмент ООО «РИВЬЕРА» разработал бизнес-план выхода из сложившейся ситуации. С учетом внешних обстоятельств (рост курса доллара США, получение дохода от арендной платы в рублях, завершение трансформации территорий вокруг ТРЦ «Ривьера», восстановления экономики), предлагалось реструктурировать кредит перед Банком и перенести срок погашения на декабрь 2030 года (т. 15 л.д. 14-39).

При новом рассмотрении спора, ФИО2 и ФИО5 представили нотариально удостоверенную переписку, из которой следует, что в ноябре 2016 года должник и Банк вели переговоры о реструктуризации и контролировали ход ее исполнения, а именно: 1) 10.11.2016 сотрудник Банка запросил у должника документы для подготовки реструктуризации кредита; в ответ на это сообщение ФИО2 запросила у Банка модель реструктуризации; 2) 14.11.2016 - заместитель директора департамента недвижимости и девелопмента Банка - ФИО11 направил модель докапитализации, в соответствии с которой предполагалось увеличение уставного капитала должника на 9 млрд. руб. с передачей этих денежных средств по договору цессии в пользу Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви.; 3) 24.11.2016 Банк направил должнику условия продления срока возврата кредита, предполагавшие докапитализацию должника на сумму, не менее 11 млрд. руб.; 4) 28.11.2016 Банк запросил у Должника отчетность, актуальную финансовую модель, расшифровки; в ответ на это главный бухгалтер должника направила предварительную отчетность за 2016 год, которая учитывала выдачу должником займа на 11 млрд. руб.; 5) другой сотрудник Банк в параллельной переписке запросил у должника отчетность и расшифровки в отношении компаний, участвующих в докапитализации, в т.ч. в отношении будущего цедента - Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви.; 6) 29.11.2016 Банк и должник обсуждали ход проведения платежей во исполнение согласованной сделки; в Банк направлено сообщение, с просьбой проконтролировать совершение операций по оплате Компанией ФИО7 Холдингс Би.Ви. увеличения уставного капитала на 11 млрд. руб. с последующим перечислением этих денежных в пользу Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви.; согласовывалось содержание платежного поручения должника в адрес Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви. В этот же день бухгалтер должника направил в Банк подписанные должником расшифровки бухгалтерской отчетности, в которых отдельно указывалось долгосрочное финансовое вложение в виде приобретенных прав требований по договорам цессии от 29.11.2016 (т. 15 л.д. 57, 61, 66-78, 138-140).

В результате данных согласований, 30.11.2016 Банком и должником подписано дополнительное соглашение № 9 к кредитному договору на условиях, указанных выше и отраженных в определении суда от 26.11.2019 о включении требований Банка в реестр требований кредиторов должника.

Помимо этого, в дополнительном соглашении от 30.11.2016 № 9 (изменения в части п. 3.7.38) стороны установили, что, в течение 10 дней, с даты заключения этого дополнительного соглашения должник обязан представить документ, подтверждающий увеличение уставного капитала на 11 млрд. руб. Одновременно, в срок до 23.01.2017, должник обязывался представить в Банк бухгалтерскую отчетность, в которой не должно быть отклонений от предварительной отчетности, представленной в Банк по основным параметрам, в частности: долгосрочные финансовые вложения не менее 11 млрд. руб. (изменения в части п. 3.7.39).

В подтверждение качества приобретенных прав, ответчики ссылались на оценку рейтинговых агентств. В частности, «Национальное рейтинговое агентство» 05.08.2016 оценивало кредитоспособность Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви. на уровне «АА», «т.е. высокая степень кредитоспособности/финансовой устойчивости/финансовой надежности; способность своевременно и полностью выполнять финансовые обязательства при очень низкой чувствительности к изменениям экономической конъюнктуры, операционной, финансовой и регуляторной среды» (т. 3 л.д. 97-114).

В материалы обособленного спора представлена бухгалтерская отчетность должника и платежные поручения, из которых следует, что Компания Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. и Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви. своевременно уплачивали проценты должнику по договорам займа от 29.11.2016, которые должник направлял Банку в счет исполнения своих обязательств по кредитному договору (т. 4 л.д. 55-78).

Проанализировав причины и период возникновения признаков объективного банкротства, суды пришли к следующим выводам.

При новом рассмотрении дела в материалы обособленного спора представлен отчёт ООО «Персональная бухгалтерская и кадровая служба», в рамках которого специалисты, посредством подробного анализа деятельности должника, рассматривали вопрос о периоде наступления регулярных просрочек исполнения должником своих обязательств. Специалисты установили, что просрочки наступили, не ранее, апреля 2019 года и были связаны с исполнением обязательных платежей. В итоге специалисты пришли к выводу, что должник стал допускать регулярные просрочки по налогам и взносам во внебюджетные фонды в апреле - июне 2019 года; при этом, регулярные просрочки перед поставщиками, подрядчиками, банками и прочими кредиторами не установлены (т. 16 л.д. 23-58).

В свою очередь, специалисты ООО «АльфаПро» зафиксировали признаки неплатёжеспособности только по состоянию на 31.12.2019 года.

Специалисты Томского Государственного Университета в составе д.э.н. ФИО12, к.э.н. ФИО13 и ФИО14, на основе собственной научной методики определения объективного банкротства, одобренной для публикации учебно-методической комиссией Института экономики и менеджмента Национального исследовательского Томского государственного университета, пришли к выводу о том, что объективное банкротство должника наступило 31.12.2019 (фактически, не ранее 30.09.2019) вследствие введения в отношении должника процедуры банкротства и списания с актива баланса финансовых вложений, дебиторской задолженности, а также перевода долгосрочных заёмных средств в категорию краткосрочных.

Специалисты заключили, что дата объективного банкротства по состоянию на 31.03.2019, 30.06.2019 отсутствовала; в балансе на основе реальной стоимости активов и обязательств по состоянию на 30.09.2019 года обязательства превышают активы; таким образом, первичная дата объективного банкротства наступила на ранее 30.09.2019 года; в балансе на основе реальной стоимости активов и обязательств организации по состоянию на 31.12.2019 года стоимость активов меньше стоимости обязательств; в балансе присутствует строка «недостаток активов»; данный факт в сочетании с прочими показателями банкротства позволяет определить дату объективного банкротства как 31.12.2019 года, также установили, что в 2016-2018 годах стоимость чистых активов должника имела положительное значение.

Проанализировав отчетность должника, специалисты заключили, что по состоянию на 31.12.2016 года реальная стоимость основных средств практически соответствовала ее балансовому значению; а по состоянию на 31.12.2017 года, 31.12.2018 года реальная стоимость основных средств превышала их балансовую стоимость; реальная стоимость финансовых вложений и отложенных налоговых активов соответствовала их балансовой стоимости; реальная стоимость дебиторской задолженности была ниже их балансовой стоимости. Реальная стоимость статьи пассива баланса «Долгосрочные заемные средства» была существенно ниже ее балансовой стоимости по состоянию на все три названные даты: 31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018. Таким образом, составление балансов исходя из реальной (рыночной) стоимости активов и обязательств должника по состоянию на 31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018 позволяет говорить о превышении активов над обязательствами или о наличии «излишка активов».

На основе уникальной методики определения даты объективного банкротства специалисты составили 4 баланса, исходя из реальной стоимости активов и обязательств должника по состоянию на 31.03.2019 года, 30.06.2019 года, 30.09.2019 года, 31.12.2019 года. В указанных балансах на основе реальной стоимости активов и обязательств организации по состоянию на 31.03.2019, 30.06.2019 года стоимость активов превышает стоимость обязательств; в балансах присутствует строка «излишек активов». В балансе на основе реальной стоимости активов и обязательств по состоянию на 30.09.2019 года обязательства превышают активы. Таким образом, по мнению специалистов, первичная дата объективного банкротства наступила 30.09.2019 года.

Специалисты ООО «АльфаПро», при анализе схожих вопросов по традиционной методике, пришли к следующим выводам: - превышение совокупного размера обязательств Должника над реальной стоимостью его активов, приведшее к неспособности в полном объёме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей (объективное банкротство) наступило в 2019 году; - признаки неплатёжеспособности и недостаточности имущества впервые зафиксированы в отчётности на 31.12.2019 года; - причинами банкротства стали: доначисление налога и пеней в течение 2018-2019 гг.; - естественный процесс развития девелоперских компаний, формирующий убыток на начальной стадии; резкое повышение курса валют; - акселерация срока возврата задолженности по кредитному договору в связи с введение наблюдения; - сделки увеличения уставного капитала и приобретения прав (требований) по договорам цессии от 29.11.2016 не являлись причиной банкротства и не привели к возникновению убытка; - изменение процентной ставки по кредитному договору, произошедшее при заключении дополнительного соглашения от 30.11.2016 № 9 позволило повысить величину собственных ликвидных активов, при этом незаключение этого дополнительного соглашения привело бы к увеличению расходов на обслуживание кредита и снижению размера ликвидных активов (т. 16 л.д. 122-124).

Судами в данном случае также учтено следующее.

Так, в период 2016 - 2019 годов у должника возникли сложности, связанные с уплатой налога. По состоянию на 31.10.2016 и 17.03.2017 должник уплатил налог на имущество за 2016 год в размере 124 121 499 руб.

Впоследствии, должник узнал, что, в силу п. 1 ст. 381 Налогового кодекса Российской Федерации, у него отсутствует необходимость оплаты данного налога, в связи с введением в эксплуатацию 25.12.2015 г. здания ТРЦ «Ривьера» с классом энергетической эффективности «А++».

Учитывая приведенную норму и фактические обстоятельства, должник подал заявление о возврате излишне уплаченного налога от 27.04.2017 и уточненную налоговую декларацию.

Налоговая инспекция извещением от 22.08.2017 уведомила должника о возврате 124 458 981 руб. уплаченного налога, 24.08.2017, соответственно, возвратила излишне уплаченный налог на имущество за 2016 год.

Поскольку указанная налоговая льгота предоставляется на три года со дня постановки имущества на учет, у должника отсутствовали основания для начисления и уплаты налога в 2017 году.

Между тем, налоговым органом были начаты: в декабре 2017 г. - выездная налоговая проверка должника за 2014-2016 гг., в сентябре 2018 г. - камеральная налоговая проверка за 2017 год. По итогам проверок решениями от 11.02.2019 № 27410, от 15.09.2019 № 14-20/19-Р налоговым органом был доначислил налог на имущество за 2016-2017 годы.

В связи с отсутствием свободных денежных средств, должник обращался к Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви., с просьбой о предоставлении дополнительного финансирования для оплаты требований налогового органа, однако, участник должника не смог его предоставить, сославшись на распределение своих активов в долгосрочные вложения.

На основании решения от 11.02.2019 налоговый орган выставил должнику требования об уплате налога, пени и штрафов от 08.04.2019, от 18.04.2019, от 06.06.2019 на сумму 367 773 816 руб. (определение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2019 о признании требований обоснованными и введении в отношении должника процедуры наблюдения).

Налоговый орган одновременно обратился с заявлением о банкротстве должника, которое было принято к производству определением суда от 21.06.2019 по настоящему делу.

При этом, должник принимал меры к погашению задолженности: большая часть задолженности была погашена, но, в связи с неполным погашением требований, введена процедура наблюдения (в период после выставления требования погашено (в период с 07.06.2019 по 12.08.2019 ООО «РИВЬЕРА» частично погасило задолженность в размере 181 240 164,97 руб., из них: 152 273 574,53 руб. - основной долг, 11 074,24 руб. - пени, 28 955 516,20 руб. - штраф.). Впоследствии, в рамках дела о банкротстве в реестр требований кредиторов была включена дополнительная задолженность перед налоговым органом: определением суда от 23.06.2020 - в размере 306 785 767,03 руб., определением суда от 16.06.2020 - в размере 296 930 166,34 руб.

Суды, в порядке ст.ст. 67, 68, 71 АПК РФ на основании совокупной оценки всех представленных в дело доказательств, пришли к выводу о платежеспособности должника в 2017 и 2018 годах, о чем также свидетельствуют отчеты о движении денежных средств (форма по ОКУД 0710004).

Так, согласно отчету о движении денежных средств за январь - декабрь 2017 года поступления от текущих операций (код строки 4110) составило 1 940 248 000 руб., при этом, 503 712 000 руб. было направлено поставщикам и подрядчикам (код строки 4121), 1 612 075 000 руб. - уплачено в счет процентов по долговым обязательствам (код строки 4123). Согласно аналогичному отчету за январь - декабрь 2018 года поступления от текущих операций (код строки 4110) - 1 203 218 000 руб., при этом 531 572 000 руб. - направлено поставщикам и подрядчикам (код строки 4121), 1 031 881 руб. - уплачено в счет процентов по долговым обязательствам (код строки 4123). Кроме того, по итогам 2017 года (в сравнении с итогами 2016 года) должник сократил размер долгосрочной задолженности по кредитам и займам с 35 303 363 тыс. руб. до 34 770 741 тыс. руб.; размер краткосрочных заемных средств - с 343 614 тыс. руб. до 0 руб., краткосрочной кредиторской задолженности - с 231 726 тыс. руб. до 168 334 тыс. руб.

Приведенные показатели свидетельствовали о стабильном положении общества с наличием тенденции к улучшению финансового состояния. Бухгалтерский баланс на 30.09.2018 (дату, максимально приближенную к дате прекращения полномочий ФИО5) подтверждает, что перечисленные показатели баланса не претерпели существенного изменения.

При новом рассмотрении дела в материалы обособленного спора представлен отчет ООО «Персональная бухгалтерская и кадровая служба», в рамках которого специалисты, посредством подробного анализа деятельности должника, рассматривали вопрос о периоде наступления регулярных просрочек исполнения должником своих обязательств. Специалисты установили, что просрочки наступили, не ранее апреля 2019 года и были связаны с исполнением обязательных платежей. В итоге специалисты пришли к выводу, что должник стал допускать регулярные просрочки по налогам и взносам во внебюджетные фонды в апреле - июне 2019 года; регулярные просрочки перед поставщиками, подрядчиками, банками и прочими кредиторами не установлены.

Таким образом, различными специалистами (Томского Государственного Университета, ООО «Персональная бухгалтерская и кадровая служба», ООО «АльфаПро») исследованы и установлены возможные даты объективного банкротства, не ранее 30.09.2019 или 31.12.2019, при том, что конкурсный управляющий исходил из даты конец 2017 года - 1 квартал 2018 года.

Судами также исследовал вопрос о моменте наступления просрочки перед Банком, и установлено (также не оспаривалось конкурным управляющим и Банком), что просрочка перед наступила после введения наблюдения в отношении должника, т.е., не ранее 19.08.2019, до указанной даты обслуживание кредита происходило по установленному графику.

При рассмотрении вопроса о моменте возникновения задолженности перед иными кредиторами, суд отметил, что в материалы обособленного спора представлена справка о моменте возникновения обязательств перед кредиторами должника, сведения которой подтверждаются приложенными судебными актами. Из нее следует, что просрочка перед кредиторами возникла, не ранее возбуждения дела о банкротстве должника.

Однако, как установлено судами, в настоящее время требования уполномоченного органа, включенные в реестр требований кредиторов должника, погашены в полном объеме.

Так, определением Арбитражного суда от 31.03.2021 удовлетворено заявление АО НПП «Спектр» о намерении погасить задолженность по обязательным платежам, определением суда от 10.06.2021 признаны погашенными требования уполномоченного органа (в размере 642 568 038,72 руб., из них: 470 090 785,48 руб. основной долг, 172 477 253,24 руб. пени и штрафы), произведена замена кредитора ИФНС России № 25 по г. Москве на АО «НПП Спектр».

Определением суда от 19.08.2022 по заявлению АО НПП «Спектр» из реестра требований кредиторов должника исключены погашенные требования ФНС России.

Впоследствии, требования иных кредиторов, за исключением ПАО НБ «ТРАСТ» были исключены из реестра требований кредиторов должника.

В частности, в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что руководитель может быть освобождён от субсидиарной ответственности, если докажет, что само по себе возникновение признаков неплатёжеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые трудности, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Под неплатёжеспособностью понимается прекращение исполнения части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (ст. 2 Закона о банкротстве). Неплатёжеспособность не следует отождествлять с неоплатой конкретного долга, которая не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объёме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), в связи с чем не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения в суд с заявлением о банкротстве (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 № 305-ЭС20-11412 по делу № А40-170315/2015).

Учитывая, что в реестр требований кредиторов должника на настоящий момент включена только задолженность Банка, возникшая до наступления обстоятельств, указанных в ст. 9 Закона о банкротстве, суды пришли к правильному выводу, что ответчики не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Суд округа соглашается с указанным выводом судов первой и апелляционной инстанции.

В постановлении от 20.04.2022 по настоящему спору, суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении обособленного спора дополнительного исследования как вопросов, связанных с возникновением и причинами объективного банкротства должника, в том числе наступлением признаков недостаточности имущества и неплатёжеспособности (рассмотрены выше в настоящем постановлении суда округа), так и совершением сделки увеличения уставного капитала должника на 11 млрд. руб. и последующем вложением тех же денежных средств в приобретение прав (требований) по договорам цессии от 29.11.2016 , в частности, экономическая целесообразность совершения этих сделок, вероятность причинения ими вреда.

Так, отменяя определение суда первой инстанции от 12.01.2023 в части требований к ФИО2 и Компании Равеннели Холдинг Би.Ви., суд апелляционной инстанции, оценив сделки по увеличению уставного капитала должника, договоры цессии от 29.11.2016, договоры займа от 29.11.2016 и договоры новации от 07.11.2017, 08.11.2017, пришел к выводу, что, в целом, увеличивая уставной капитал должника, участник Общества воспользовался своим правом, при этом данная сделка улучшила экономическое положение должника, что сторонами не оспаривается. Между тем, вывод активов должника в пользу Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви., подконтрольной участнику должника Компании Равеннели Холдинг Би.Ви., путем заключения договоров цессии и займа, в конечном итоге привел к ухудшению финансового состоянию должника и последующему его банкротству. Участник должника, увеличивая уставный капитал в период имущественного кризиса, не должен был рассчитывать на единовременное безвозмездное возвращение ему (в том числе через подконтрольные ему организации) этих денежных средств, поскольку это экономически нецелесообразно для должника. В свою очередь, должник, заключая договоры цессии и займа, рассчитывал на получение прибыли от этих договоров, однако, в результате действий контролирующих должника лиц не только не получил прибыль, но и не возвратил переданные по сделкам денежные средства, что привело к возникновению убытков, в связи с чем такое поведение со стороны участника является недобросовестным.

Согласно п. 3 ст. 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

При этом, по смыслу п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил о действии закона во времени (п. 1 ст. 4 ГК РФ) положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий.

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом, оценивая доводы конкурсного управляющего о совершении контролирующими должника лицами сделок в части суммы 11 млрд. руб., суду следует руководствоваться Законом о банкротстве, подлежащим применению в период совершения таких действий.

Согласно п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 16, 17 Постановления № 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам.

В силу прямого указания пп. 2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Для привлечения к субсидиарной ответственности заявителю необходимо доказать наличие: статуса контролирующего должника лица; негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов; причинно-следственной связи действия (бездействия) контролирующего должника лица с этими последствиями.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2021 № 305-ЭС19-14439 (3-8), при разрешении требований о привлечении к субсидиарной ответственности за осуществление деятельности, приведшей к банкротству организации, необходимо исходить из того, что к субсидиарной ответственности могут быть привлечены только те лица, действия которых непосредственно привели к банкротству организации.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079, в частности, отмечено, что судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно, в любом случае, сопровождаться изучением причин несостоятельности должника.

Для оценки вины лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Участвуя в гражданском обороте, руководитель обязан был принимать все меры для того, чтобы не причинить вреда имуществу или личности другого участника оборота и при определении того, какие меры следует предпринять, проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется от него по характеру его участия в обороте.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

Суд кассационной инстанции в данной части соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, вследствие заключения ряда сделок, поскольку все сделки фактически направлены на достижение единого результата по продолжению обслуживания кредита в резко изменившихся экономических условиях, вызванных внешними, независимыми от должника и Банка факторами, резким увеличением курса доллара США, и, как следствие, несоразмерным возрастанием долговой кредитной нагрузки, отказом арендаторов от аренды на условиях оплаты в долларах США.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценка доказательств осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ.

В соответствии со ст. 9, ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии вреда в результате совершения взаимосвязанных сделок (увеличение уставного капитала и приобретения прав (требований) к Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. по договорам цессии, поскольку, в данном случае, целью было изменение в лучшую для должника сторону условий кредитного соглашения от 17.12.2013 (погашение в рублях, проценты, значительное увеличение срока погашения), т.е. экономически целесообразно.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2021 № 305-ЭС21-3961(1-3) при определении наличия вреда в результате заключения ряда взаимосвязанных сделок, следует учитывать, когда отношения сторон являются сложно структурированными и опосредуются чередой запутанных и связанных между собой сделок, правильная квалификация совокупности юридически значимых действий сторон должна осуществляться посредством сопоставления фактических обстоятельств, имевших место до инициирования оспариваемых действий, и обстоятельств, возникших после совершения сторонами всех операций». В связи с подобным подходом суд первой инстанции полагает, что для определения наличия вреда в результате совершения взаимосвязанных сделок, следует сравнить обстоятельства, имевшееся до и наступившие после исполнения всех взаимосвязанных сделок.

Квалифицируя сделки внесения 11 млрд. руб. в уставный капитал и последующее приобретение на них прав (требований) по договорам цессии от 29.11.2022 как взаимосвязанные, суд исходит из того, что эти сделки:

- преследовали единую цель - увеличение уставного капитала должника до 11 млрд. руб., которое требовалось для заключения дополнительного соглашения от 30.11.2016 № 9 к кредитному соглашению – как одно из условий Банка, что следует из многочисленной предшествующей переписки по согласованию данных условий;

- совершены в течение одного дня (29 ноября 2016 года);

- не были бы совершены по-отдельности, поскольку Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви. не внесла бы денежные средства в уставный капитал должника без гарантии вернуть эти денежные обратно в группу, о чём свидетельствует совершение операций в течение нескольких минут, согласованные действия всех участников, в т.ч. Банка, и предшествующая им переписка;

- изначально были согласованы основным кредитором (Банком).

Как установлено судом и следует из представленных доказательств, требованием Банка, необходимым для предоставления должнику отсрочки по кредитному договору, применительно к использованию 11 млрд. руб., являлось увеличение уставного капитала на эту сумму (изменение в части п. 3.7.38) и сохранение в составе имущества должника соответствующих долгосрочных финансовых вложений (изменение в части п. 3.7.39). При этом финансовые вложения в виде прав (требований) к Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви., Банк фактически согласовал, поскольку потребовал, чтобы официальная отчётность за 2016 год не отличалась от предварительной (изменение в части п. 3.7.39), в то время, как направленная в Банк предварительная отчётность предполагала финансовые вложения именно в права (требования) к Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. на сумму 11 млрд. руб. Банк запрашивал у должника отчётность и расшифровки в отношении Компании Хорус Реал Эстейт Фанд Ай Би.Ви. (цедента) и Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви.

Действуя в соответствии с согласованными с Банком условиями и бизнес-планом, 29.11.2016 уставный капитал должника был увеличен и в тот же день сумма, полученная в счёт увеличения уставного капитала, была направлена на приобретение долгосрочных финансовых вложений - прав (требований) к Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви., после чего, заключено дополнительное соглашение от 30.11.2016 № 9 к кредитному договору, основными условиями которого явилось: продление срока возврата кредита до 17.12.2030, изменение процентной ставки, изменение порядка уплаты процентов, в наиболее выгодных для должника условиях, учитывая высокий курс доллара США, Банк получил за счет процентов от предоставленных должником займов – 1, 293 млрд. руб. в счет погашения кредитных обязательств.

При этом, до заключения указанного дополнительного соглашения срок возврата кредита был до 17.12.2020, проценты – 15 % годовых, уставный капитал должника 4 500 000 руб.

В данном случае, учитывая установленную дату объективного банкротства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увеличение уставного капитала происходило не в условиях имущественного кризиса должника.

Суд не нашел оснований для квалификации сделок внесения в уставный капитал и приобретения прав (требований) по договорам цессии от 29.11.2016 как раздельных и изначально предполагавших хранение в составе активов должника денежных средств в размере 11 млрд. руб., в т.ч. в связи с тем, что участники спора не представили доказательств, указывающих на то, что Банк требовал обязательной сохранности полученных в качестве вклада в уставный капитал 11 млрд. руб. именно в качестве денежных средств либо каким-либо иным образом зарезервировать денежные средства на счетах должника. При этом, именно Банк контролировал ход выполнения сделок и исполнял операции по перечислению денежных средств за уступленные права (блокировки операций по движению денежных средств, в связи с мнимостью и подозрительности платежей - не установлено).

Как неоднократно указывал участник должника, Компания не имела намерений безвозмездного предоставления должнику суммы 11 млрд. руб. в счет увеличения уставного капитала, без определенных условий со стороны Банка, и не предполагалось заключения иной сделки по уступке права требования по займам в пользу должника, путем оплаты уступки внесенной в уставный капитал суммой.

В данном случае также следует учесть, что Банком (ни первоначальным ООО «НОМОС-БАНК», ни правопредшественниками - ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие» и, впоследствии, ПАО Национальный банк «ТРАСТ», не заявлено о том, что спорное дополнительное соглашение от 30.11.2016 № 9 на согласованных в нем условиях не заключалось (например, не одобрялось, не подписывалось уполномоченными лицами), является по каким-либо основаниям недействительным (ничтожным).

Судом также учтено данное обстоятельство о согласовании правопредшественниками Банка действий должника, поскольку, на момент рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности единственным кредитором должника, требования которого включены в реестр, является - Банк.

Однако поскольку Банк, в лице своих правопредшественников, согласовал эти действия, кредитор не вправе извлекать преимущество из подобного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Фактически в результате взаимосвязанных сделок произошло увеличение уставного капитала путем внесения денег (29.11.2016), замены их правом требования по займам (29.11.2016), изменением условий кредитного соглашения (30.11.2016), при этом последующая новация заемных обязательств (07.11.2017, 08.11.2017), путем замены Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви. (в связи с ликвидацией) на участника должника - Компания ФИО7 Холдингс Би.Ви., не привела к причинению убытков для должника. При транзитном движении денежных средств не произошло уменьшение имущества должника.

Судом также учтены разъяснения, данные в абзаце 4 п. 93 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым экономически оправданной признается, например: - сделка, совершение которой было способом предотвращения ещё больших убытков для юридического лица; - сделка, которая хотя и являлась сама по себе убыточной, но была частью взаимосвязанных сделок, объединённых общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо или представляемый получили выгоду.

Единая сделка реструктуризации задолженности должника состояла из следующих частей: увеличение уставного капитала на 11 млрд. руб., приобретение прав (требований) к Компании Хорус Ритейл Принципал Би.Ви.

Таким образом, в результате сделок имущество должника не уменьшилось, Общество не приобрело дополнительных долговых обязательств (на сумму 11 млрд. руб.).

Рассматривая вопрос об экономической целесообразности сделок, необходимо также оценивать не каждую отдельную сделку, а определять их общую экономическую цель, что следует из постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 1004/14 по делу № А82-8489/2010. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации также неоднократно отмечала, что оценка той или иной сделки, являющейся элементом реализации плана (в частности, кредитования), не может производиться без учёта всей совокупности отношений (определения от 23.03.2017 № 307-ЭС16-3765(4,5), от 11.07.2019 № 305-ЭС18-19945(8), от 19.03.2020 № 305-ЭС19-16046(3), от 23.06.2021 № 305-ЭС21-3961(1-3).

Учитывая, что датой объективного банкротства, установленной судами, является период, не ранее 30.09.2019 или 31.12.2019, возникшего вследствие предъявления налоговым органом к уплате значительной суммы доначисленных налоговых платежей (налог на имущество), а не указанные взаимосвязанные сделки, при том, что, в случае не представления денежных средств в сумме 11 млрд. руб., объективное банкротство могло наступить значительно ранее, вследствие неисполнения кредитных соглашения, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении ФИО2 и Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви. к субсидиарной ответственности по основаниям п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве.

Кроме того, судом учтено, что фактически ТРЦ «Ривьера» построен, введен в эксплуатацию, функционировал и за счет реализации которого на торгах частично погашена кредиторская задолженность перед Банком, при этом иных кредиторов не имеется.

Исходя из всех установленных обстоятельств, в т.ч. возможного наступления объективного банкротства, суды обеих инстанций пришли к правильному выводу, что ФИО2, ФИО5 не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за несвоевременную уплату должником налога на имущество за 4-й квартал 2018 года и 1-й квартал 2019 года, НДС за 1-й квартал 2019 года, поскольку эта задолженность возникла за периодом их деятельности и не является следствием их действий (бездействия). Налог на имущество за 2016 и 2017 годы не был уплачен по причине того, что налоговый орган изначально освободил должника от его уплаты, в связи с техническими характеристикам ТРЦ «Ривьера», вернув уплаченную должником сумму налога, но, впоследствии, изменив позицию, произвел доначисления налога за 2016 и 2017 годы. В 2019 году ФИО2 и ФИО5 не являлись руководителями Должника. В период их деятельности отсутствовали основания для уплаты позднее начисленного налога, поскольку не были завершены начатые налоговым органом проверочные мероприятия.

В части доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения ФИО5 и ФИО8 к субсидиарной ответственности в силу п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в связи с подписанием дополнительного соглашения № 1 к договору займа от 11.11.2014, пролонгирующего существующий договор займа до 20.12.2031, договоров о новации от 07.11.2017 и от 08.11.2017, суды правильно указали, что данные действия не привели к ухудшению финансового положения должника или уменьшению конкурсной массы, в связи с чем не могли причинить вред имущественным правам кредиторов должника.

Аналогичным образом конкурсным управляющим не доказано, что в результате заключения дополнительного соглашения от 10.04.2019 № 1 к договору аренды от 15.04.2016 и договора подряда от 10.04.2019 был причинен вред имущественным правам кредиторов должника.

Иные доводы конкурсного управляющего получили надлежащую оценку судов первой и апелляционной инстанции.

На основании изложенного, судебная коллегия считает кассационные жалобы ФИО2 и Компании ФИО7 Холдингс Би.Ви. подлежащими удовлетворению, а в удовлетворении кассационной жалобы конкурсного управляющего должника в части требований в отношении ФИО5 следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2023 по делу № А40-153274/2019 в части отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 и привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО7 Холдингс Би.Ви. по обязательствам ООО «РИВЬЕРА» отменить, в указанной части оставить в силе определение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2023 по делу № А40-153274/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судья О.Н. Савина

Судьи: В.Я. Голобородько Д.В. Каменецкий