Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Строительная компания ТехЭнергоСтрой»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018, принятое судьей Шевелёвой Л.А. (115-4139) по делу №А40-153966/18

по заявлению ООО «Строительная компания ТехЭнергоСтрой»

к ИФНС России №36 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО3 генеральный директор, ФИО4 по дов. от 03.10.2017, ФИО5 по дов. от 03.10.2017;
от ответчика:	ФИО6 по дов. от 06.08.2018, ФИО7 по дов. от 20.09.2018,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строительная компания ТехЭнергоСтрой» (далее также – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы №36 по г.Москве (далее также – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным Решения № 16/392 от 28.02.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 23.10.2018 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить по доводам, приведенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения налогового органа. В обоснование Общество указывает, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд нарушил нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 28.11.2014 по 31.12.2015.

29.09.2017 по результатам выездной налоговой проверки должностными лицами Инспекции составлен акт налоговой проверки №16/1248.

28.02.2018 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений Общества по акту налоговой проверки от 29.09.2017 №16/1248 Инспекцией вынесено решение №16/392 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому установлена неуплата Обществом налога на прибыль организаций за налоговый период 2015 года в общем размере 50 849 804 руб.; установлена неуплата Обществом налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2-4 кварталов 2015 года в общем размере 46 725 477 рублей; Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ, с применением санкции в виде штрафа в общем размере 39 030 100 рублей; на Общество возложена обязанность по уплате пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в общем размере 23 448 074, 41 руб.

Решением УФНС по г.Москве от 25.05.2018 №21-19/111203@ апелляционная жалоба общества на решение Инспекции от 28.02.2018 №16/392 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 4 Постановления №53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные налоговым органом, свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемого решения Инспекции.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и применил нормы материального права.

Как усматривается из решения Инспекции, налоговый орган пришел к выводу об умышленных действиях Общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность в сфере строительства жилых и нежилых зданий (ОКВЭД 41.20) и заключило 8 государственных контрактов на общую сумму 539,3 млн.руб.

Общество выполняло строительные и отделочные работы по пяти объектам, три из которых (учебные корпуса и студенческие общежития) ремонтировались за счет привлечения бюджетных средств в рамках государственных контрактов. На трех объектах (ФГБОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «МЭИ», ФГАОУ ВО «Нижегородский государственный университет им.Н.И.Лобачевского», ФГБОУ ВПО «Национальный исследовательский ядерный университет «МИФИ») Общество непосредственно выступало генеральным подрядчиком, получало бюджетные средства в оплату работ, в том числе со счетов УФК по г.Москве на свои расчетные счета.

Часть субподрядных работ по ремонту помещений учебных и бытовых корпусов ФГБО ВПО «МАТИ-Российский государственный технологический университет имени К.Э.Циолковского» выполнялись Обществом в рамках договоров подряда, заключенных с генподрядчиком ООО «Верона».

Выполненные Обществом работы касались ремонта фасадов зданий, замены окон, штукатурных и отделочных работ в аудиториях и общежитиях указанных учебных заведений.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что согласно представленным документам к выполнению работ на указанных выше объектах Обществом привлечены следующие организации-субподрядчики (спорные контрагенты): ООО «Корвет»; ООО «Строй-Сити»; ООО СК «НИКА»; ООО «Строй-инжиниринг»; ООО «РесурсЭнергоСтрой»; ООО «Балтнефтегазсервис»; ООО «Инжиниринг»; ООО «Вектор Плюс»; ООО «Ярстройпроект».

В ходе проведения проверки налоговым органом правомерно была установлена согласованность действий заявителя и его контрагентов, направленная на создание видимости осуществления хозяйственной деятельности посредством создания формального документооборота между участниками отношений по поставке товаров.

Верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные контрагенты, а также субподрядные организации второго и последующего звеньев реально не могли выполнить работы, сведения о которых содержатся в представленных Обществом к проверке первичных учетных и иных документах.

Денежные средства, полученные спорными контрагентами, в свою очередь транзитом перечислялись на счета «технических» организаций и в дальнейшем с изменением назначения платежей перечислялись в виде кредитов, займов и процентов по ним, а также на счета индивидуальных предпринимателей и в адрес кредитных потребительских кооперативов.

В соответствии с полученным от ФГБОУ ВПО «НИУ «МЭИ» ответом непосредственным исполнителем работ (услуг) по заключенному договору являлось Общество, которое на основании п.п.4.4.1 государственного контракта было вправе привлекать к исполнению своих обязательств по контракту субподрядчиков. Заказчик информировал Инспекцию о том, что Общество не обращалось с письменными предложениями о согласовании разрешений на привлечение субподряда (третьих лиц) для выполнения работ.

Как следует из полученного от ФГАОУ ВО «Нижегородский государственный университет им.Н.И.Лобачевского» ответа, Общество являлось непосредственным исполнителем работ на объектах, письменных предложений о согласовании разрешений на привлечение субподряда для выполнения работ от Общества не поступало. При этом условиями заключенных между Обществом (подрядчик) и ФГАОУ ВО «Нижегородский государственный университет им.Н.И.Лобачевского» (заказчик) договоров прямо предусмотрено, что субподрядные организации могут привлекаться только по предварительному письменному согласованию заказчика. Неисполнение указанной обязанности является нарушением условий договора.

Из ответа ФГБОУ ВПО «Национальный исследовательский ядерный университет «МИФИ» и прилагаемых к нему документов следует, что лицом, осуществляющим строительные работы, являлось Общество, а уполномоченными представителями лица, осуществляющего строительные работы, были ФИО8 (руководитель проекта) и ФИО9 (инженер строительного контроля).

Согласно Акту приемки законченного капитального ремонта объекта от 15.02.2016, утвержденному начальником Департамента капитального строительства и ремонта НИЯУ МИФИ ФИО10, к приемке предъявлены выполненные подрядчиком ООО «СК ТЭС» работы. При этом единственным подрядчиком являлось ООО «СК ТЭС», иных субподрядных организаций (по правилам составления и заполнения исполнительной документации) не заявлено.

Обществом в качестве приложения к дополнению №1 от 22.12.2017 к возражениям по акту налоговой проверки от 29.09.2017 №16/1248 приложены акты освидетельствования скрытых работ, в которых отражены спорные субподрядные организации. При этом в представленных актах отсутствуют подписи должностных лиц заказчиков строительных работ.

В то же время в имеющихся у налогового органа актах освидетельствования скрытых работ, в том числе оригиналах, присутствуют подписи должностных лиц заказчиков строительных работ и отсутствуют сведения о спорных контрагентах, выполнивших по документам скрытые работы в качестве привлеченных субподрядчиков.

Сравнительный анализ представленных заказчиками строительных работ и Обществом в ходе проведения налоговой проверки и в последующем представленных Обществом в приложении к возражениям по акту налоговой проверки актов освидетельствования скрытых работ приведен непосредственно на страницах 198-202 решения Инспекции от 28.02.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Усматривается, что 25.07.2017 налоговым органом в соответствии со статьями 92 и 94 НК РФ произведены осмотр территорий (помещений) Общества и выемка документов и предметов, касающихся финансово-хозяйственных деятельности общества.

При осмотре в арендуемом Обществом офисном помещении в столе главного бухгалтера Общества ФИО11 обнаружены первичные учетные и иные документы (договоры, акты выполненных работ, черновики, пояснительные записки, в том числе с отметкой «для служебного пользования», подсчеты рентабельности и т.п.), касающиеся финансово-хозяйственных взаимоотношений общества и спорных контрагентов.

Исследованные Инспекцией документы (имеющиеся в материалах дела в заверенных копиях) содержат расчеты по объектам строительства Общества с расшифровкой реальных затрат, в том числе с указанием затрат на проведение конкурса, незаконных денежных выплат, перечисленных посредникам и сторонним лицам за выигрыш в конкурсе, полные схемы организации строительства с использованием реальных и подставных субподрядчиков, сумм, остающихся на счетах после реализации схем и т.п.

Согласно данным записям, а также банковским выпискам полученные Обществом для выполнения ремонтных работ по объекту ФГБОУ ВПО «НИУ «МЭИ» (<...> д.17 кор.Б) бюджетные денежные средства далее перечислялись Обществом по нескольким цепочкам через спорных контрагентов на счета организаций, имеющих признаки недобросовестных налогоплательщиков и номинальных юридических лиц, – ООО «Эталон», ООО «Ока-Металл», ООО «Арбатавтосити», со счетов которых, в свою очередь, данные денежные средства уже без выделения налога на добавленную стоимость и с изменением назначения платежа перечислялись в адрес потребительских кооперативов и индивидуальных предпринимателей.

Аналогичный подход применялся Обществом и по иным объектам выполнения строительных работ, что также подтверждается проведенным Инспекцией анализом записей ФИО11 и анализом движения денежных средств по цепочкам спорных контрагентов и контрагентов последующих звеньев.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы о необоснованности выводов Инспекции в данной части не принимаются апелляционным судом как несостоятельные.

Кроме того, налоговым органом получены доказательства привлечения Обществом к выполнению работ нелегальной иностранной рабочей силы. В ходе производства выемки документов и предметов Инспекцией обнаружено письмо Отдела УФМС России по г.Москве в Юго-Восточном административном округе от 28.09.2015 с приложением копий протокола осмотра территорий от 15.06.2015 и акта №744 от 28.09.2015 проверки соблюдения положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда, за осуществлением трудовой деятельности иностранных работников, где отражен факт нахождения на строительной площадке по адресу: <...>, иностранной рабочей силы без соответствующей разрешительной документации.

В Акте зафиксирован факт нахождения на объекте осуществления Обществом строительных работ пяти иностранных граждан, выполнявших малярные работы, у которых отсутствовали документы, подтверждающие право на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации. Иностранные граждане подтвердили, что являются сотрудниками Общества. Налоговым органом был направлен запрос в УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве относительно предоставления окончательных результатов проверки соблюдения Обществом миграционного законодательства Российской Федерации, ответ на который получен не был.

В то же время факт отсутствия в материалах дела постановления о привлечения заявителя к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о необоснованности выводов Инспекции о выполнении на указанном объекте работ силами самого Общества.

Доводы жалобы о том, что Инспекцией не представлены доказательства изъятия данных документов именно у Общества при производстве выемки отклоняются апелляционным судом, посколькудокументы изъяты налоговым органом при производстве выемки посредством копирования файлов с компьютеров Общества, что подтверждено уполномоченным представителем Общества при составлении протокола производства выемки, изъятия документов и предметов.

Налоговым органом также выявлены ошибки, опечатки, несоответствия и искажения в счетах-фактурах, первичных учетных документах и в договорах между Обществом и спорными контрагентами, а также между спорными контрагентами и субподрядчиками последующих звеньев, которые повторялись на каждом этапе по цепочке субподрядчиков. Так, Инспекцией установлено, что договоры, счета-фактуры и первичные учетные документы, которые оформлялись по сделкам Общества с ООО «Корвет» и ООО «РесурсЭнергоСтрой», а также между данными спорными контрагентами и их субподрядчиками, имели одинаковое оформление (нумерация пунктов, используемые шрифты, опечатки в тексте и т.п.).

При этом согласно представленным к проверке документам Обществом у ООО «Строй-инжиниринг» были приобретены выполненные в период с 14.08.2015 по 02.09.2015 работы, аналогичные тем, которые в мае-июне того же года выполнялись подрядчиком ООО «РесурсЭнергоСтрой», где субподрядчиком также выступало ООО «Строй-инжиниринг».

По результатам анализа первичных учетных документов Инспекцией установлено, что Общество приобретало у ООО «Строй-инжиниринг» работы «Штукатурка ремонтным составом фасада по сетке» стоимостью 3 200 рублей за 1 квадратный метр, тогда как аналогичные работы на том же объекте на два месяца раньше приобретались Обществом у ООО «РесурсЭнергоСтрой» (субподрядчик - ООО «Строй-инжиниринг») по цене 146,32 рубля за 1 квадратный метр. Согласно представленным к проверке документам ООО «Строй-инжиниринг» оказало Обществу на том же объекте строительных работ услуги по мойке 347 окон стоимостью 1 066,20 рубля за 1 окно. Отдельно Общество приобрело у ООО «Строй-инжиниринг» для каждого окна также «набор по уходу за окнами» стоимостью 799,65 рубля за штуку. При этом Обществом не представлены пояснения о составе данного «набора».

Согласно представленным к проверке документам ООО «Строй-Сити» выполнило в июле 2015 года для Общества работы по обустройству бытового городка и офиса площадью 45 квадратных метров на объекте строительства «Открытая стоянка торговых легковых машин завода по производству автомобилей Роге в г.Набережные Челны» (заказчик - ООО «Вектура Инвест»).

Между тем из первичных учетных документов следует, что строительные работы на данном объекте активно велись уже с 2014 года. При этом ООО «Автостройактив» (один из субподрядчиков на данном объекте) согласно акту от 31.12.2014 №1 передало Обществу офис площадью 45 квадратных метров.

Из анализа выписок по операциям на счетах в банках участников схем движения денежных средств следует, что организацию налогового учета для некоторых спорных контрагентов и контрагентов последующих звеньев по цепочке движения денежных средств (ООО «Балтнефтегазсервис», ООО «Ярстройпроект», ООО «Верона», ООО «Грантек», ООО «Строй-Сити», ООО «Сити-Строй», ООО «Гарантия», ООО «АВК», ООО «Антарес» и проч.) осуществляла организация ООО «Налоговый стандарт», фактически располагавшаяся по адресу: <...>, по которому также располагается ООО «Агентство Безопасности Бизнеса», оказывавшее поименованным организациям «информационно-консультационные услуги по проверке контрагентов».

Налоговым органом произведена выемка документов и предметов по адресу: <...>, в ходе которой Инспекцией обнаружены и изъяты документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Одним из результатов установленной Инспекцией в ходе проведения налоговой проверки Общества схемы вывода денежных средств из легального оборота явилось приобретение за счет части данных денежных средств здания по адресу: <...>.

Также налоговым органом установлено совпадение iр-адресов ООО «Корвет», ООО «Агентство Безопасности Бизнеса» и ООО «Балтнефтегазсервис».

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией также установлено, что ООО «Налоговый стандарт» осуществляло деятельность, связанную с регистрацией на подставных лиц и последующим бухгалтерским обслуживанием организаций, которые в дальнейшем используются для применения в схемах минимизации налоговых платежей и ухода от налогообложения, завышения стоимости субподрядных работ путем организации фиктивного документооборота на выполнение несуществующих работ по субподряду.

Так, исполнительный директор общества ФИО12 также являлся генеральным директором АО «ТехЭнергоСтрой», которое было учредителем ЗАО «Строительная компания «ТехЭнергоСтрой». ООО «Строительная компания Развития» выполняло субподрядные работы для АО «ТехЭнергоСтрой», в свою очередь, получившего от заказчика ОАО «ЭСК «СОЮЗ» субподряд на сумму более 1 млрд. рублей на строительство ТЭС «Полярная». В результате деятельности ФИО12 по фактам хищений при строительстве ТЭС «Полярная» в отношении генерального директора АО «ТехЭнергоСтрой» ФИО12 возбуждено уголовное дело.

Инспекцией также установлено, что большинство сотрудников Общества до 2015 года являлись сотрудниками АО «ТехЭнергоСтрой» или ООО «Строительная компания Развития». Также в ходе анализа представленных справок о доходах физических лиц по форме №2-НДФЛ установлено, что одни и те же сотрудники получали доходы одновременно в нескольких организациях, являющихся подрядчиками по заключенным Обществом договорам.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности вывода Инспекции о том, что фактическое управление Обществом, спорными контрагентами, контрагентами последующих звеньев, организациями, сопровождающими и обеспечивающими деятельность Общества, спорных контрагентов и контрагентов последующих звеньев, осуществляли одни и те же лица.

Учитывая сказанное, представляются обоснованными выводы налогового органа о создании Обществом схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, и вывода денежных средств из гражданского оборота.

Доводы жалобы о том, что к моменту совершения Обществом сделки с ООО «Строй-инжиниринг» руководитель общества ФИО3 вышел из состава участников ООО «Строй-инжиниринг», что заведомо исключает взаимозависимость организаций при совершении сделки, не принимается апелляционным судом.

В соответствии с пунктами 1 и 7 ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами.

Суд может признать лица взаимозависимыми по основаниям, прямо не предусмотренным законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если отношения между этими лицами обладают описанными выше признаками.

Таким образом, для целей законодательства Российской Федерации о налогах и сборах при установлении взаимозависимости между субъектами сделки существенное и первоочередное значение имеет наличие у одного лица возможности влиять на другое лицо даже при отсутствии прямой «юридической» взаимозависимости по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 105.1 Кодекса.

Кроме того, участниками ООО «Строй-инжиниринг» по настоящее время являются ФИО13 и ФИО8, являющиеся также сотрудниками ООО «СК ТЭС», что является прямым основанием для признания организаций взаимозависимыми по критерию, установленному подпунктом 10 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что имеются процессуальные нарушения Инспекцией при принятии оспариваемого решения, которые являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа, противоречат материалам дела.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом 12 пункта 3, пунктами 3.1 и 5 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено пунктом 5 статьи 100 Кодекса.

В настоящем случае, как указывалось выше, по результатам выездной налоговой проверки Общества должностными лицами Инспекции составлен акт налоговой проверки от 29.09.2018 №16/1248, который вручен законному представителю Общества, что подтверждается соответствующей отметкой в экземпляре акта налоговой проверки.

В резолютивной части акта также отражено, что приложения к акту налоговой проверки вручаются Обществу на электронном носителе.

Соответствующей отметкой в экземпляре акта налоговой проверки, хранящемся в Инспекции, законным представителем Общества подтвержден факт получения приложения к акту без каких-либо замечаний.

В приложении к акту содержится опись на бумажном носителе, в которой в полном объеме отражено содержание электронного носителя с указанием наименования каждой папки и каждого файла, имеющихся на электронном носителе.

Фотографические образы ряда доказательств приведены Инспекцией непосредственно в акте налоговой проверки (страница 31, страница 89, страницы 102-104, страница ПО, страницы 129-132, страница 140, страницы 142-143 акта налоговой проверки) и в решении от 28.02.2018 №16/392 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика Инспекцией использовались данные открытых источников информации, данные по результатам проверки Федеральной налоговой службой адресов на предмет достоверности сведений, содержащиеся в открытом информационном ресурсе Контур-Фокус для быстрой проверки контрагентов, что исключает необходимость вручения материалов, полученных из данных источников информации, лицу, в отношении которого проведена налоговая проверка.

Таким образом, доводы жалобы о непредоставлении результатов проверки необоснованны, поскольку соответствующие сведения получены Инспекцией из открытого информационного ресурса Контур-Фокус для проверки контрагентов.

В соответствии с п.6 ст.100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В настоящем случае из материалов дела следует, что Обществом в налоговый орган представлены возражения по акту налоговой проверки от 29.09.2017 №16/1248 вх. №084777 от 13.11.2017; вх. №094179 от 25.12.2017 (дополнение №1 к возражениям); вх. №005523 от 29.01.2018 (дополнение №2 к возражениям).

Согласно п.п.1 и 2 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Из материалов дела следует, что Инспекцией обеспечено участие представителей Общества в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколами рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.11.2017 №16/1248, от 29.01.2018 №16/1248/1.

На каждой из описанных стадий производства по делу о налоговом правонарушении налогоплательщиком не указывалось на то, что Обществу не был вручен полный пакет документов, выступающих доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

Согласно п.2 ст.101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик до момента вынесения Инспекцией обжалуемого решения не заявляло ходатайств об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки, ходатайств о предоставлении возможности представить дополнительные возражения по акту налоговой проверки.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявителем не указано, какие именно документальные доказательства по делу о налоговом правонарушении ему не были предоставлены (за исключением довода о черновых записях ФИО11), в результате непредставления которых Инспекция приняла необоснованное решение по результатам выездной налоговой проверки.

Учитывая, что заявителем не приведены какие-либо доказательства допущенных Инспекцией процессуальных нарушений в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, которые привели к вынесению Инспекцией неправомерного решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки общества, доводы жалобы о наличии процессуальных нарушений Инспекцией при принятии оспариваемого решения, отклоняются апелляционным судом.

Что касается доводов апелляционной жалобы о том, что Инспекцией не предпринято мер по проверке достоверности сведений, содержащихся в записях ФИО11, а также самого факта совершения этих записей именно ФИО11, то они не приняты апелляционным судом как необоснованные. При этом апелляционный суд исходит из того, что как следует из материалов дела, «черновые» записи обнаружены налоговым органом в рабочем столе ФИО11; Инспекцией произведена сверка стоимости работ, выполненных по документам спорными контрагентами, и сумм по объектам выполнения работ, содержащихся в записях ФИО11, с наименованиями, очевидно свидетельствующими о выводе денежных средств из легального оборота. Установлено абсолютное совпадение стоимости работ и сумм выведенных денежных средств. Таким образом, Инспекцией заведомо исключены ситуации, при которых предметом исследования и последующей корректировки налоговых обязательств Общества выступили работы, выполненные по документам спорными контрагентами, а по факту иными действующими реальными субподрядными организации; ФИО11 на допрос в Инспекцию не явилась, при этом повестки о вызове на допрос направлялись Инспекцией в адрес ФИО11 по предполагаемым адресам места жительства, были предприняты попытки личного вручения повестки о вызове на допрос, в том числе повторно на стадии рассмотрения Управлением ФНС по г.Москве апелляционной жалобы Общества на акт Инспекции ненормативного характера.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО «Строй-Сити» не привлекалось к выполнению работ на объекте ФГБОУ ВПО «НИУ «МЭИ» и не может быть предметом анализа в разрезе работ на данном объекте, отклоняется апелляционным судом, поскольку из оспариваемого решения налогового органа следует, что субподрядчиками на объекте ФГБОУ ВПО «НИУ «МЭИ» - ООО «Строй-инжиниринг» и ООО СК «НИКА» - денежные средства выводились на счета ООО «Строй-Сити». Указания на то, что ООО «Строй-Сити» выполняло работы на объекте, в решении отсутствуют.

Ссылки заявителя на то, что ФИО3 не был генеральным директором ЗАО «Строительная компания «ТехЭнергоСтрой», а работал в должности проектного менеджера в АО «ТехЭнергоСтрой», не исключает подконтрольность одного из спорных контрагентов Обществу.

Из апелляционной жалобы следует, что заявителю была предоставлена выписка по операциям на счетах ООО «Корвет» в ВТБ 24 (ПАО) лишь за период с 07.07.2015 по 20.11.2015 и не были предоставлены выписки по операциям на счетах ООО «Корвет» в иных банках.

Между тем из оспариваемого решения налогового органа следует, что Инспекцией проведен анализ операций по счету ООО «Корвет» в ВТБ 24 (ПАО) за период совершения операций по счету с 07.07.2015 по 20.11.2015.

Ссылки заявителя на то, что им в приложении к возражениям по акту налоговой проверки представлена копия свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, от 26.11.2014, выданного ООО «Строй-Сити», необоснованны, поскольку ООО «Строй-Сити» создано 21.11.2014, то есть за 3 рабочих дня до получения указанного свидетельства, что вызывает обоснованные сомнения как в наличии у ООО «Строй-Сити» необходимого штата для получения свидетельства о допуске, так и в самой действительности свидетельства о допуске.

Податель жалобы указывает, что налоговым органом не доказано наличие взаимозависимости между Обществом и рядом спорных контрагентов (контрагентов второго звена) через оказание услуг по организации налогового учета ООО «Налоговый стандарт».

Между тем из материалов дела следует, что 18.07.2017 в рамках выездной налоговой проверки Общества должностным лицом Инспекции вынесено постановление №16/104 о производстве выемки, изъятия документов и предметов по адресам: <...>

При этом Инспекцией установлено, что ООО «Старт-Лизинг», участвующим в схеме уклонения от налогообложения, у ФГУП «Государственный научный инженерный центр по импульсно-волновым технологиям в гидрогеологии и геотехнологии» приобретено здание, расположенное по указанному адресу. Из анализа журнала вахтера Инспекцией установлено нахождение ООО «Налоговый стандарт», ООО «Агентство Безопасности Бизнеса» в помещениях №№15, 36, 37 по адресу: ул.Дербеневская, д.9.

При этом на момент начала производства выемки Инспекцией установлено, что в помещении №37 по адресу: ул.Дербеневская, д.9 располагается не ООО «Налоговый стандарт», а ООО «Финансовый консалтинг».

В ходе производства выемки изъяты документы, связанные с деятельностью заявителя, а также ряда организаций, включенных в схему уклонения от налогообложения, описанную в постановлении от 18.07.2017 №16/104 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, в том числе ООО «Налоговый стандарт», ООО «Агентство Безопасности Бизнеса».

Таким образом, результаты произведенной Инспекцией выемки указывают на то, что контроль деятельности Общества, ООО «Налоговый стандарт», ООО «Агентство Безопасности Бизнеса» и ООО «Финасовый консалтинг» осуществляется (осуществлялся) одними и теми же лицами, что свидетельствует о взаимозависимости организаций.

Нельзя признать обоснованным и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Инспекцией не произведен расчет действительной стоимости строительных и иных работ, поскольку Инспекция признала обоснованными расходы Общества на приобретение материалов, инвентаря и т.п., сведения о которых содержатся в первичных учетных документах по взаимоотношениям со спорными контрагентами; Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Общество привлекало к выполнению работ нелегальные рабочие бригады, что заведомо исключает возможность установление размера расходов общества на оплату труда работников. В то же время Обществом не представлен иной расчет расходов на оплату труда работников; Инспекция в силу положений НК РФ не вправе применять рыночные цены при установлении действительных налоговых обязательств Общества, положения статьи 40 НК РФ, в свою очередь, не могут применяться к сделкам, совершенным в 2015 году.

Кроме того, налоговым органом не оспаривается, что все затраты на материалы, инвентарь и т.п., сведения о которых содержатся в первичных учетных документах по взаимоотношениям Общества и спорных контрагентов, признаны Инспекцией расходами, подлежащими учету для целей налога на прибыль организаций.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о правомерности вывода суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемого решения Инспекции, и, как следствие, о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Доводы жалобы о том, что поскольку мотивированное решение суда первой инстанции было подписано судом электронной подписью в 23 ч. 35 мин. 23.10.2018 спустя 3 минуты после завершения судебного заседания, судом не были исследованы материалы дела, не приняты апелляционным судом как противоречащие материалам дела, поскольку согласно информации, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда г.Москвы в сети Интернет, решение суда было опубликовано 24.10.2018 в 23 ч. 35 мин.

Нельзя признать обоснованными и доводы жалобы о том, что заявитель был лишен возможности выступить в судебных прениях и обосновать свою позицию. Из аудиозаписи судебного заседания длительностью более 3,5 часа от 23.10.2018 следует, что заявителю была предоставлена возможность изложить в полной мере свою правовую позицию по делу.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводыне содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу №А40-153966/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

ФИО1

ФИО2