Гражданский кодекс часть 1

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью «Флагман телеком» (далее ООО «Флагман телеком», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Компания Хеликон» (далее ООО «Компания Хеликон», ответчик) о взыскании 7 264 801 руб. 51 коп. задолженности по оплате оказанных услуг связи.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 года, иск удовлетворен.

В иске ООО «Флагман телеком» отказано.

Суд установил, что согласно пункту 1.3 договора № 12-7622 исполнитель оказывает услуги на основании лицензий на предоставление соответствующего вида услуг, в том числе №№ 71531, 71532, 71533, 71534.

Суд указал, что согласно заключению экспертизы Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» от 19.09.2014 № 11/1709 сделаны следующие выводы:

С 17.06.2013 по 19.06.2013 производились вызовы на международные направления, а именно на телефонные номера с ABC кодом «683». Длительность вызовов составляла от 2 секунд до 42 минут;

- Вызовы в указанный период осуществлялись 24 часа в сутки;

- В предшествующие данному периоду дни вызовы на международные направления отсутствуют;

- Интенсивность вызовов за рассматриваемый период значительно превышает интенсивность вызовов за предшествующие дни: за 03.06.2013 было произведено 192 вызова, за первый день рассматриваемого периода - 3998 вызовов.

В рассматриваемы период с телефонного номера +7 (495) 711-111-4 осуществлялись международные вызовы на телефонные номера с ABC кодом 683 (код государства Ниуэ).

Звонки совершались в период с 17.06.2013 по 19.06.2013 с 00 часов до 24 часов каждый день. Длительность вызовов составляла от 2 секунд до 42 минут. Все вызовы инициировались несколько раз в минуту, что свидетельствует о факте несанкционированного доступа 3-ми лицами программным способом.

По предоставленной информации ООО «Мир связи» исх. № 06/13-13 от 21.06.2013 звонки были инициированы с IP-адресов, которые не относятся к доверенным IP-адресам ООО «Компания Хеликон» и однозначно являются сторонними.

Одноканальный номер может обслужить только один вызов, во время обслуживания данного вызова второй и последующие вызовы становятся в очередь. У абонента имеется возможность приостановить текущий вызов (поставить на ожидание), либо отклонить его и ответить на следующий вызов. Соответственно для одноканального номера максимальный объем одновременных телефонных соединений равен объему одного телефонного соединения.

Нагрузка одновременных телефонных соединений в период с 17.06.2013 по 19.06.2013, не соответствует одноканальному номеру так как время начала вызова и длительности звонка на один и тот же номер с разных номеров одинаковое. Другими словами, несколько вызовов с одинаковым значением времени начала разговора может говорить о том, что абоненты имеют многоканальные номера.

Нагрузка одновременных телефонных соединений в период с 17.06.2013 по 19.06.2013, является «подозрительной» сигнальной нагрузкой.

Оборудование связи оператора должно блокировать доступ абонента к услугам связи по авансовой форме расчетов при исчерпании суммы предоплаты по лицевому счету, но только в том случае если нет дополнительных услуг, например кредита по данному счету.

Суд пришел к выводу, что обязанность по защите сетей и сооружений связи, в том числе от совершения несанкционированных вызовов третьих лиц, лежит на операторе.

Несоблюдение оператором установленного ввода в эксплуатацию сооружения связи и тот факт, что подозрительная нагрузка не была выявлена, указывает на отсутствие со стороны оператора необходимых технических и организационных решений, направленных на предотвращение несанкционированного доступа к услугам.

Обстоятельства несанкционированного доступа и порядка такого доступа установлены судами на основании заключения экспертизы.

ООО «Флагман телеком» подана кассационная жалоба на вышеназванные решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, согласно которой заявитель просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Указывает, что согласно определению суда от 20.05.2014 проведение экспертизы было поручено судом экспертам: ФИО3, ФИО4

В экспертном заключении также указывается, что подготовку заключения осуществляли эксперты ФИО3, ФИО4, однако подписи данных экспертов в заключении отсутствуют, заключение подписано и. о. ЦНИИС ФИО5

Об уголовной ответственности дачу ложного заключения эксперты не были сразу предупреждены, об этом не имеется подписей экспертов.

Полномочия ФИО5 на подписание заключения не подтверждены.

В судебном заседании 06.11.2014 эксперты отсутствовали, представитель ООО «Флагман телеком» не смог выяснить, кто фактически подготавливал экспертное заключение и в каком объеме данное экспертное заключение было подготовлено экспертами ФИО3, ФИО6 и за какие сведения и выводы экспертного заключения отвечает и.о. ген. директора ФИО5

Фактически экспертизу проводила группа экспертов, которая изначально была заявлена для проведения экспертизы, расписку о предупреждении об уголовной ответственности никто из них не давал; выводы экспертизы противоречивы и опровергаются материалами по делу; суд необоснованно отказал в проведении повторной экспертизы.

Считает, что зона ответственности ООО «Флагман Телеком» не может быть распространена на абонентское оконечное оборудование ООО «Компания Хеликон».

Ответственность за защиту своей аппаратуры от несанкционированного доступа третьих лиц несет абонент, и именно он должен обеспечивать безопасность своею оборудования, поскольку иное не предусмотрено законом. Обязанность ООО «Флагман Телеком» по защите оборудования абонента в договоре между ООО «Флагман Телеком» и ООО «Компания Хеликон» согласована не была.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Ответчик возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемые решение и постановление законными и обоснованными.

Представленный ответчиком в суд письменный отзыв на кассационную жалобу с учетом возражений истца о приобщении отзыва в дело возвращается ООО «Компания Хеликон» как представленный с нарушением частей 1, 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающих, что лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на кассационную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле. Отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене по следующим основаниям.

Судами установлено, что между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор оказания услуг связи № 12-7622 от 12.10.2012, согласно которому первый обязался оказывать услуги связи и иные технологично неразрывно связанные с ними услуги, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, а заказчик - принимать и оплачивать оказанные услуги.

Пунктами 1.1, 1.2 приложения № 1 к договору предусмотрено, что по настоящему Приложению заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению заказчику: местных телефонных соединений для передачи голосовой информации; доступа к системе информационно-справочного обслуживания; возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб, на условиях, предусмотренных договором и настоящим Приложением.

Исполнитель оказывает услуги на основании лицензий на предоставление соответствующего вида услуг, в том числе: №№ 71531, 71532, 71533. 71534.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Кодекса).

Согласно пункту 2.4.2 договора заказчик имеет право отказаться от оплаты услуг, не предусмотренных настоящим договором и предоставленных ему без его согласия.

Суд установил, что из договора № 12-7622 от 12.10.2012 следует, что ответчик не давал согласия на доступ к услугам международной связи; истец не обладает лицензией на оказание услуг международной телефонной связи.

Истцом предъявлен ответчику к оплате счет № 709 от 30.06.2013 за услуги международной связи на сумму 7 264 801 руб. 51коп. Счет выставлен за соединение с государством Ниуэ - самоуправляющееся островное государственное образование в Полинезии.

Арбитражным судом города Москвы по настоящему делу на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному унитарному предприятию «Центральный научно-исследовательский институт связи».

В заключении экспертов № 11/1709 от 19.09.2014 содержатся следующие выводы:

1. Анализируя данные биллинга, предоставленные ООО «Компания Хеликон», видно, что:

- С 17.06.2013 по 19.06.2013 производились вызовы на международные направления, а именно на телефонные номера с ABC кодом «683». Длительность вызовов составляла от 2 секунд до 42 минут;

- Вызовы в указанный период осуществлялись 24 часа в сутки;

- В предшествующие данному периоду дни вызовы на международные направления отсутствуют;

На основе данных показателей активности абонентов можно сделать вывод, что причиной резкого увеличения телефонной нагрузки на канал связи между ООО «Флагман телеком» и ООО «Компания Хеликон» могут являться вызовы на международные направления за период с 17 по 19 июня 2013 года.

2. Вызовы на номера с ABC кодом «683» в период с 17.06.2013 по 19.06.2013 осуществлялись с телефонного номера +7 (495)777-111-4. Данный номер предоставлен компании ООО «Компания Хеликон» компанией ООО «Флагман телеком» в соответствии с договором № 12-7622 «Оказания услуг связи» от 12 октября 2012 года. Компанией ООО «Флагман телеком» заключен договор № 0QB#030 «О предоставлении услуг внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи» с ООО «Компания Хеликон» на основании Доверенности № 653 от 28 июня 2012 года ООО «Вымпел-Коммуникации».

Для объединения своих офисов ООО «Компания Хеликон» использует IP АТС MyAsterisk (Сертификат соответствия № РОСС RU.MM04.H00259) на основе договора с ООО «Мир связи» № 279 от 08.11.2012. В качестве телефонных аппаратов используются Gigaset C610A IP (Декларация о соответствии ГОСТ принята на основании протокола испытаний № 781-ЭР/11, N 781-БР/11 от 27.06.2011 ИЛ ЗАО НИЦ «САМТЭС»). Авторизация аппаратов на IP АТС осуществляется с помощью внутреннего номера абонента (логина) и пароля, состоящего из 12 сгенерированных символов.

Так как вызовы на международные направления осуществлялись, с телефонного номера, выделенного ООО «Компания Хеликон», можно сделать вывод, что факт подозрительной активности имел место быть на участке ООО «Компания Хеликон» - ООО «Мир связи», т.е от телефонных SIP аппаратов до IP АТС. Факт взлома конкретного оборудования установить по имеющимся данным биллинга невозможно.

3. ООО «Компания Хеликон» использует в качестве АТС программную IP АТС MyAsterisk на основе соответствующего договора между ООО «Компания Хеликон» и ООО «Мир связи» № 279 от 08.11.2012. Доступ к данной АТС осуществляется удаленно, АТС располагается на площадке ООО «Мир связи». Из соответствующего Информационного письма ООО «Мир связи» исх. № 06/11-13 от 19.06.2013 следует, что по данным организации ООО «Мир связи» в результате проверки IP АТС был зафиксирован несанкционированный доступ (взлом) данной программной IP АТС MyAsterisk. Проверить достоверность и независимость данной информации экспертами не представляется возможным.

4. В рассматриваемый период с телефонного номера +7 (495) 711-111-4 осуществлялись международные вызовы на телефонные номера с ABC кодом 683 (код государства Ниуэ).

По предоставленной информации ООО «Мир связи» исх № 06/13-13 от 21.06.2013 звонки были инициированы с IP-адресов, которые не относятся к доверенным IP-адресам ООО «Компания Хеликон» и однозначно являются сторонними.

6. Одноканальный номер может обслужить только один вызов, во время обслуживания данного вызова второй и последующие вызовы становятся в очередь. У абонента имеется возможность приостановить текущий вызов (поставить на ожидание), либо отклонить его и ответить на следующий вызов. Соответственно для одноканального номера максимальный объем одновременных телефонных соединений равен объему одного телефонного соединения.

7. Нагрузка одновременных телефонных соединений в период с 17.06.2013 по 19.06.2013, не соответствует одноканальному номеру, так как время начала вызова и длительности звонка на один и тот же номер с разных номеров одинаковое. Другими словами, несколько вызовов с одинаковым значением времени начала разговора может говорить о том, что абоненты имеют многоканальные номера.

8. Нагрузка одновременных телефонных соединений в период с 17.06.2013 по 19.06.2013, является «подозрительной» сигнальной нагрузкой, так как:

- Звонки производились длительное время на один и тот же номер с различных абонентских номеров;

- Эти звонки имеют одинаковую длительность разговора;

- Эти звонки начинаются в одно и то же время.

9. Оборудование связи оператора должно блокировать доступ абонента к услугам связи по авансовой форме расчетов при исчерпании суммы предоплаты по лицевому счету, но только в том случае, если нет дополнительных услуг, например, кредита по данному счету.

На основании названного заключения экспертов судом сделаны выводы об обстоятельствах совершения звонков, оказания спорных услуг связи и отсутствии у истца оснований требовать оплаты заявленной задолженности.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно части 1 статьи 86 указанного Кодекса на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Как следует из определения Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2014 года по настоящему делу, проведение экспертизы поручено Федеральному государственному унитарному предприятию «Центральный научно-исследовательский институт связи», экспертам ФИО3, ФИО4.

В заключении экспертов указано о том, что подготовку заключения осуществляли ФИО3, ФИО4.

Однако заключение экспертов указанными лицами не подписано, в данном заключении подписи ФИО3, ФИО4 отсутствуют.

Также не подтверждается обстоятельство, что названные эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку подписей экспертов в заключении не содержится.

Подписание заключения и. о. генерального директора Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» ФИО5 не заменяет требования закона о подписании заключения экспертами, проводившими экспертизу.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 года по делу № А40-154877/13 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья: О. И. Комарова

Судьи: О. А. Шишова

Н. Ю. Дунаева