Гражданский кодекс часть 1

судей:	И.В.Бекетовой, ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловымй,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Стройтеплосервис» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 марта 2019 по делу №А40-163666/18 (75-2937) принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению АО «Стройтеплосервис»

к ИФНС России №36 по г.Москве

третье лицо - ИФНС Росии №17 по г. Москве

о признании незаконными решений.

при участии:

от заявителя: ФИО2, ФИО3 по дов. от 24.06.2019;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 20.09.2018; ФИО5 по дов. от 06.08.2018;

от третьего лица: ФИО6 по дов. от 24.04.2019;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Стройтеплосервис» (далее Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы №36 по г.Москве (далее Инспекция, налоговый орган) о признании незаконными решений от 15.01.2018г. №16/377 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 15.01.2018г. №16/80 «О принятии обеспечительных мер».

Решением арбитражного суда 28.03.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов налоговых органов требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы не соответствую обстоятельствам дела, а также неполно исследованы обстоятельства по делу.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве.

В отзыве на ап5елляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято оспариваемое решение от 15.01.2018г. №16/377 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст.122 Налогового кодекса (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере 8 299 625 руб., ему доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в общей сумме 33 319 628 руб. и пени за их неуплату в размере 10 948 152 руб., предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 25.04.201888г. №16-16/021700 Инспекция, исправив технические ошибки, внесла изменения в оспариваемое решение с учетом которых: заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 6 381 903 руб., ему доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в общей сумме 28 525 323 руб. и пени за их неуплату в размере 9 626 966 руб.

Для обеспечения исполнения решения от 15.01.2018г. №16/377 Инспекцией было принято решение от 15.01.2018г. №16/80 «О принятии обеспечительных мер», которым приняты обеспечительные меры в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) без согласия налогового органа имущества заявителя балансовой стоимостью 52 567 тыс. руб.

В связи с исправлением технических ошибок в решении о привлечении к налоговой ответственности от 15.01.2018г. №16/377 решением от 25.04.201888 г. №16-16/021700 и уменьшением суммы доначислений до 44 534 192 руб., Инспекция решением от 25.06.2018г. №16-16/031637 внесла также изменения в решение о принятии обеспечительных мер от 15.01.2018 г. №16/80, с учетом которого решение о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) без согласия налогового органа имущества принято в отношении имущества балансовой стоимостью (по данным бухгалтерского учета) 44 534 тыс. руб., т.е. на скорректированную сумму доначислений.

Общество, полагая, что решения от 15.01.2018 г. №16/377 и от 15.01.2018г. №16/80 приняты с нарушением норм законодательства о налогах и сборах и нарушают его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой и жалобой на решение о принятии обеспечительных мер в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве, решениями которого от 28.04.2018 №21-19/091973 и от 15.03.2018г. №21-19/052870 решения Инспекции от 15.01.2018г. №16/377 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 15.01.2018г. №16/80 «О принятии обеспечительных мер», были оставлены без изменения, а жалобы Общества без удовлетворения.

Не согласившись с решениями Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве, Общество обратилось в Федеральную налоговую службу, решениями которой от 03.08.2018г. №КЧ-4-9/15144@ и от 24.08.2018 №СА-4-9/16479@ в их удовлетворении было отказано.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Основанием к принятию решения от 15.01.2018г. №16/377 послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение у ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «Технострой», ООО «ОКС - Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» субподрядных работ в отсутствие реального совершения данных операций спорными контрагентами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Суд достоверно установил, что в проверяемом периоде АО «Стройтеплосервис» осуществляло деятельность по строительству и ремонту теплосетей и сетей водоснабжения.

Общество было привлечено в качестве подрядчика (субподрядчика) для осуществления строительно-монтажных работ (устройство теплосети и наружных сетей водоснабжения, капитальный ремонт теплотрассы, прокладка сетей водопровода, канализации и ливнестока и др.) на основании договоров, заключенных с ЗАО «Доринж-39» ООО «ЭЛГАД», ОАО «Гордорстрой», ЗАО «СтройСервис», ЗАО «МР Групп», ОАО «МОЭК», ОАО «МОЭК-проект», МП «Видновское ПТО ГХ» на следующих объектах:

-устройство теплосети, устройство наружных сетей водоснабжения на объекте «Жилая застройка» ул. Мосфильмовская, Район Раменки, ЗАО;

-капитальный ремонт теплотрассы от ТК-8А до контрольной точки «А» у лестницы к «Вечному огню», Советский проезд, г.Видное;

-строительство объекта «Реконструкция Профсоюзной улицы от МКАД до Ленинского проспекта. Этап 5 - Эстакада на пересечении ул. Профсоюзная с ул. Генерала Тюленева», по адресу: районы Академический, Черемушки, Обручевский, Коньково, Теплый Стан, Ясенево ЮЗАО города Москвы;

-строительство теплосети и комплексная застройка территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации (квартал 9,12) на объекте: «Дороги и городские инженерные коммуникации для комплексной застройки территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации (квартал 9,12) по адресу: г. Люберцы, Люберецкая станция аэрации квартал 9, 12», заказ № 3493-08;

-выполнение комплекса работ по выносу существующих сетей водопровода В1, внешнеплощадочных сетей, хозяйственно-питьевой, противопожарный водопровод В1, работ по прокладке наружных тепловых сетей, комплекса работ по индивидуальному тепловому пункту: монтаж оборудования автоматизации, монтаж тепломеханического оборудования, монтаж системы отопления, монтаж системы вентиляции, монтаж системы ГВС, электромонтажные работы, пусконаладочные работы автоматизированной системы управления на объекте по адресу г.Москва, <...>;

-строительство наружных инженерных сетей на объекте «1 -я очередь Многофункционального комплекса» по адресу: <...>;

-выполнение строительно-монтажных работ и оказание услуг технического надзора (контроля) за строительством тепловой сети на объектах: «Реконструкция тепломагистрали №14 от ТЭЦ-25 10 район ул.Строителей м.к. 1441/9-1635/20»; «Реконструкция тепломагистрали №17 от ТЭЦ-25 м.к. 1728-2735/10 в районе ул.Мосфильмовской»;

-выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, расположенном по адресу: г. Москва, р-н Обручевский, кв. 38А, корп.3, 7, 10, 11;

-выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Реконструкция Варшавского шоссе на участке от МКАД до района Щербинка (02-013)» по адресу: район Южное Бутово, ЮЗАО города Москвы»;

-выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Реконструкция Рябиновой улицы со строительством автодорожного путепровода через пути Киевского направления МЖД»;

-выполнение общестроительных работ, прокладка сетей водопровода,
канализации и ливнестока на объекте по адресу: Московская область, Ленинский р-н,
вблизи дер. Ермолино, участок 13.

В рамках осуществления деятельности и исполнения принятых договорных обязательств перед вышеуказанными заказчиками АО «Стройтеплосервис» заключило договоры подряда с ООО «Арагон» и ООО «КлиматСтройСервис», ООО «Технострой», ООО «ОКС - Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» (далее спорные контрагенты).

Налоговый орган по результатам проведенных контрольных мероприятий пришел к выводу о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО«Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «Технострой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй», поскольку указанные организации в действительности не выполняли работы, заявленные в первичных документах, служащих обоснованием для включения затрат в состав расходов и получения права на вычет НДС.

Оспариваемым решением о привлечении к налоговой ответственности установлено и материалами дела подтверждено, что ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «ТехноСтрой», ООО «ОКС-Декор, ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» не располагались по адресам государственной регистрации, являющимся «массовыми» адресами регистрации, уплачивали налоги в бюджет в минимальном размере (ООО «ОКС-Декор» в 2013 году представлены налоговые декларации по налогу на прибыль организаций и НДС с суммой налога к уплате в размере 0 рублей). У данных организаций отсутствуют имущество и сотрудники. Спорные контрагенты перечисляют денежные средства в адрес контрагентов 2 звена.

ООО «Альфа-строй» перечисляло денежные средства за строительно-монтажные работы в адрес ООО «Стройальянс» ИНН <***> и ООО «Стройальянс» ИНН <***>, руководители которых -ФИО7 и ФИО8 соответственно - пояснили, что не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций.

ООО «Билдинг Строй» перечисляло денежные средства за строительные работы в адрес ООО «ЕвроИндустрия», не имеющего имущества и уплачивающего налоги в бюджет в минимальных размерах. Учредитель и руководитель ООО «ЕвроИндустрия» ФИО9 в ходе допроса пояснил, что не имеет никакого отношения к данной организации.

ООО «КлиматСтройСервис» перечисляло полученные от Общества денежные средства в адрес ООО «Прогресс».

Инспекцией также установлено, что ООО «Прогресс», перечисляло полученные денежные средства, в том числе, на расчетный счет ООО «ИК «НФД» в качестве оплаты по договору купли-продажи векселей.

Единственным поставщиком ООО «ОКС-Декор» являлось ООО «Армметалл», в адрес которого ООО «ОКС-Декор» перечислялись денежные средства в качестве оплаты за трубы и отвод.

Руководители контрагентов 2 звена ООО «Прогресс» ФИО10, ООО «Ситипроджект» ФИО11 также указали на то, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций не имеют, документы от имени организаций не подписывали, АО «Стройтеплосервис» им не знакомо.

Таким образом, в отношении контрагентов 2-го звена установлено, что указанные организации также обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность, уплачивающих налоги в бюджет в минимальных размерах, руководители которых отрицают свою причастность к их финансово-хозяйственной деятельности.

Следовательно, ни спорные контрагенты, ни организации, в адрес которых перечислялись полученные от Общества денежные средства, не выполняли работы на объектах строительства, а деятельность указанных организаций не направлена на добросовестное участие в предпринимательских отношениях.

Вместе с тем, работы по устройству теплосети, сетей водоснабжения, ремонту теплотрассы и др., к выполнению которых согласно представленным документам Обществом были привлечены спорные контрагенты, отличаются сложностью и трудоемкостью, требуют наличия специализированной техники (автокран, экскаватор и т.д.), а также квалифицированного персонала (сварщик, инженер и т.д.).

При этом спорные контрагенты трудовыми и техническими ресурсами для осуществления указанных работ не обладали, а факт выполнения работ контрагентами 2-го звена не подтверждается с учетом установленных и описанных выше обстоятельств.

В результате анализа условий договоров, заключенных Обществом с ЗАО «Доринж-39», МУП «Видновское производственно-техническое объединение городского хозяйства» Ленинского муниципального района Московской области, ООО «ЭЛГАД», ОАО «Гордорстрой», ОАО «МОЭК», ОАО «МОЭК-Проект», материалами дела установлено наличие у Заявителя возможности привлечения других юридических лиц для выполнения своих обязательств при условии письменного согласования с подрядчиком (Заказчиком, Генподрядчиком).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) в адрес Заказчиков работ, для выполнения которых был привлечен заявитель.

Из информации, представленной ПАО (ОАО) «МОЭК», следует, что непосредственным исполнителем работ являлось Общество.

Согласно информации, представленной ОАО «МОЭК-Проект», АО «Стройтеплосервис» выполняло работы в рамках договоров, заключенных с ОАО «МОЭК» и ОАО «МОЭК-Проект», собственными силами без привлечения субподрядчиков.

ЗАО «Доринж-39» в ходе выездной налоговой проверки представлена информация, согласно которой Заявитель не обращался с письменным предложением о согласовании разрешений на привлечение субподрядных организаций для выполнения работ, информации о субподрядных организациях, привлеченных Обществом, ЗАО «Доринж-39» не имеет.

ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» сообщило, что не имеет договорных отношений с АО «Стройтеплосервис» и не владеет информацией о привлеченных Обществом субподрядных организациях. При этом ЗАО «Стройсервис» представлена информация о том, что в акте приемки законченного строительством объекта, подписанного между ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» и ЗАО «Стройсервис», в качестве исполнителя работ по монтажу наружных сетей теплоснабжения и водопровода указано ЗАО (АО) «Стройтеплосервис», данные о спорных контрагентах в указанном документе отсутствуют.

ООО «ЭЛГАД» также не располагает сведениями о привлеченных заявителем субподрядных организациях для исполнения обязательств в рамках заключенных с Обществом договоров.

Согласно информации, представленной ПАО (ОАО) «Гордорстрой», непосредственным исполнителем работ по заключенному договору на объекте являлось АО «Стройтеплосервис». Дополнительной информации о субподрядчике Общества ПАО (ОАО) «Гордорстрой» не имеет.

Заявитель указывал, что ответ МУП «Видновское ПТО городского хозяйства» подтверждает привлечение к выполнению работ субподрядчика ООО «ОКС-Декор».

Суд, исследовав представленную в материалы дела копию указанного ответа, пришел к обоснованному выводу, что представленное МУП «Видновское ПТО городского хозяйства» уведомление №172 от 15.07.2013, направленное АО «Стройтеплосервис» генеральному директору ФИО12, не подтверждает выполнения работ спорным субподрядчиком. В частности, уведомление имеет следующее содержание: «...Во исполнение п.3.3.1 договора № 228 БА/13 от 03.06.2013 заключенного между МП «Видновское ПТО ГХ» и ЗАО «Стройтеплосервис» на выполнение работ по капитальному ремонту теплотрассы от ТК-8А до контрольной точки «А» у лестницы к «Вечному огню», Советский проезд, г.Видное, уведомляем Вас о том, что на данный объект привлечен субподрядчик ООО «ОКС-Декор» ИНН <***>».

Тем самым данное уведомление АО «Стройтеплосервис» является односторонним документом, им Общество не согласовало, а проинформировало МП «Видновское ПТО ГХ» о «привлеченной» субподрядной организации. Писем о разрешении или согласовании привлечения субподрядных организаций на объект не представлено. Указанное уведомление является частью документооборота с использованием данных спорных контрагентов.

Суд правомерно учел, что информация о привлечении субподрядных организаций в представленном Акте рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченной капитальным ремонтом теплотрассы от ТК-8А до контрольной точки «А» у лестницы к «Вечному огню», Советский проезд, г.Видное, г/п Видное от 26.09.2013 отсутствует.

В представленных Заявителем в материалы дела ответах ООО ЧОП «Атлант» содержится информация о том, что согласно журналам входного контроля на объекты проходили сотрудники спорных контрагентов. Одновременно в указанных ответах ООО ЧОП «Атлант» сообщает о фактическом отсутствии указанных журналов, в связи с тем, что указанные журналы не сохранились. Таким образом, содержащаяся в представленных ответах информация является противоречивой, не подтверждается документами и опровергается результатами мероприятий налогового контроля.

Из допросов сотрудников Заказчиков Общества заместителя начальника технического надзора ЗАО «УКСИКС и Д» ФИО13 (руководителя проекта ООО «Элгад-Мост» ФИО14, специалиста по техническому надзору ООО «МонАрх-УКС» ФИО15, ведущего инженера ЗАО «УКСИКС и Д» ФИО16 следует, что о привлечении субподрядных организаций им ничего не известно, все работы принимались непосредственно у Общества, которое несло ответственность за качество выполненных работ, все имеющиеся претензии в письменном виде направлялись в адрес генерального директора Общества.

Из допросов сотрудников Общества машиниста автокрана, водителя, водителей кранов - манипуляторов, водителя бортового крана, автослесаря, монтажников наружного трубопровода, прораба, главного геодезиста, инженера по охране труда и т.д. следует, что спорные работы на объектах выполнялись в основном силами самого Общества, а на ряд работ, не требующих высокой квалификации, привлекались граждане ближнего зарубежья. ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «Технострой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» допрошенным сотрудникам Общества не знакомы.

Из анализа сведений, содержащихся в Общих журналах работ по объектам, представленных Обществом, следует, что общестроительные, монтажные работы на объектах производились силами Общества, о чем свидетельствуют подписи уполномоченных лиц Общества в соответствующем разделе журнала. Сведения о выполнении каких-либо работ на объектах спорными контрагентами в журналах отсутствуют.

Кроме того, в представленных Общих журналах работ в качестве лица, осуществляющего строительство, указано только АО «Стройтеплосервис».

В ряде представленных Обществом Общих журналах работ в качестве других лиц, осуществляющих строительство и их уполномоченных представителей, указаны наименования спорных контрагентов. Одновременно не заполнены иные разделы, не приведен перечень выполненных работ, отсутствуют подписи уполномоченных представителей спорных контрагентов, осуществлявших выполнение работ.

Установлено, что в представленных в ходе проверки в офисе АО «Стройтеплосервис» документах, а именно, Актах освидетельствования скрытых работ первоначально отсутствовала какая-либо информация о привлеченных АО «Стройтеплосервис» субподрядных организациях. По требованию АО «Стройтеплосервис» в виде копий представило АОСР, в которых уже были внесены сведения о ряде субподрядных организаций.

Анализ информации, скопированной с компьютеров сотрудников АО «Стройтеплосервис» в ходе выемки, показал, что «создание» искаженных актов освидетельствования скрытых работ по указанным объектам осуществлялось в апреле 2017 с внесением в данные акты освидетельствования скрытых работ реквизитов указанных субподрядных организаций.

Заявителем представлено письмо ООО «Фирма «СервисИнжиниринг» (исх. от 25.03.2017 № 41/оф), в котором указанная организация сообщает Заявителю о том, что после проведенной диагностики выявлены повторяющиеся сбои в работе серверного оборудования и установленной операционной системы на жестких дисках (перечень отражен в письме). В указанном письме Заявителю рекомендовано провести полное форматирование жестких дисков с изоляцией сбойных секторов и полной переустановкой системы. Заявитель, со ссылкой на данное письмо, сообщает о приостановлении операционных систем в апреле 2017 года, в связи с чем, по мнению Общества, даты файлов могли измениться.

Вместе с тем, указанное письмо не опровергает того факта, что в представленных в ходе проверки в офисе АО «Стройтеплосервис» Актах освидетельствования скрытых работ первоначально отсутствовала какая-либо информация о привлеченных АО «Стройтеплосервис» субподрядных организациях, при этом по требованию АО «Стройтеплосервис» в виде копий представило АОСР, в которых уже были внесены сведения о ряде субподрядных организаций.

Кроме того, пояснения Общества о приостановлении операционных систем в апреле 2017 года не находят документального подтверждения.

На основании изложенного, в ходе рассмотрения дела установлена совокупность фактических обстоятельств, свидетельствующих о получении АО «Стройтеплосервис» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Кроме того, Обществом в ходе проверки не представлены какие-либо документы, достоверно подтверждающие фактическое выполнение работ спорными контрагентами, а представленные документы не содержат достоверных сведений об участии сотрудников спорных контрагентов в выполнении каких-либо работ на объектах Заказчиков, в том числе учитывая установленную попытку умышленного искажения информации в актах освидетельствования скрытых работ.

Таким образом, суд сделал обоснованный вывод о том, что работы на объектах Заказчиков были произведены силами Общества.

Дополнительным доказательством указанного вывода служит доклад генерального директора АО «Стройтеплосервис» Сетдикова Х,А., сделанный им на корпоративном вечере сотрудников в честь наступающего 2015 года, копия которого обнаружена в кабинете генерального директора в ходе проведенной Инспекцией выемки. Информация, отраженная в докладе Сетдикова Х.Д., в совокупности с показаниями свидетелей однозначно подтверждают, что работы на объектах строительства выполнялись силами Общества.

В отношении доводов Заявителя о том, что показания свидетелей использованы Инспекцией в отрыве от места их работы и должностных обязанностей.

Заявитель считает, что большая часть его сотрудников, непосредственно отвечающих за выполнение работ, Инспекцией не допрашивалась. Также Заявитель считает, что допрошенные лица не обладали информацией о фактах привлечения субподрядных организаций.

Указанные доводы Заявителя противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Инспекцией были допрошены лица, непосредственно выполнявшие работы на объектах, в том числе монтажник ФИО17, монтажник ФИО18, инженер ФИО19, рабочий ФИО20, машинист автокрана ФИО21, прораб ФИО22, инженер по охране труда ФИО23, начальник производственно - технического отдела ФИО24, которые пояснили, что спорные контрагенты и их руководители им не знакомы, работников спорных контрагентов на объектах они не видели.

Автослесарь ФИО25 пояснил, что работал на базе и не общался с представителями субподрядных организаций, однако указал на то, что осуществлял ремонт строительной техники, принадлежавшей исключительно АО «Стройтеплосервис».

Водители ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 пояснили, что на объектах присутствовали граждане стран СНГ, помогали с погрузкой/разгрузкой материалов. В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что спорные контрагенты в проверяемом периоде не привлекали на работу иностранных граждан, в связи с чем, присутствовавшие на объектах лица не могли являться сотрудниками спорных контрагентов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки был произведен допрос заместителя начальника производственно - технического отдела Общества ФИО31, который пояснил, что АО «Стройтеплосервис» выполняло работы собственными силами, спорные контрагенты ФИО31 не знакомы.

ФИО31 в проверяемом периоде работал в АО «Стройтеплосервис» в должности заместителя начальника производственно - технического отдела, являлся сотрудником, ответственным за безопасность на объектах, соответственно располагал сведениями о сотрудниках всех организаций, осуществляющих работы. Кроме того, в ходе проведения допроса ФИО31 дал развернутую характеристику каждого объекта строительства, что подтверждает его осведомленность о ходе выполнения работ на каждом из них, а также указал на то, что АО «Стройтеплосервис» выполняло работы собственными силами без привлечения субподрядных организаций.

Доводы Заявителя о допущенных нарушениях при составлении протокола допроса ФИО31 от 15.06.2017 №16/2576 не соответствуют действительности. В указанном протоколе содержится отметка о его прочтении свидетелем и иными участвующими и присутствующими лицами, при этом какие-либо замечания в указанном протоколе отсутствуют.

При этом, опрошенные лица не были ограничены в формулировках ответов на поставленные перед ними вопросы и, соответственно, не были лишены права указать на отсутствие той или иной информации.

На основании изложенного, по результатам анализа показаний свидетелей в их совокупности и взаимосвязи сделан вывод о том, что спорные контрагенты не выполняли работы по договорам, заключенным с АО «Стройтеплосервис», сотрудники спорных контрагентов на объектах не присутствовали.

Общество ссылается на нотариально заверенные заявления сотрудников АО «Стройтеплосервис» ФИО32, ФИО33, в которых они указывают на то, что спорные контрагенты им знакомы, принимали участие в выполнении работ на объектах АО «Стройтеплосервис». При этом ФИО32, ФИО33 не смогли подробно описать процесс взаимодействия со спорными контрагентами, не указали, какие именно работы и на каких объектах были ими выполнены. С учетом времени получения данных пояснений, наличия отношений зависимости между Обществом и данными лицами, суд оценивает их критически и считает, что они не опровергают выводов оспариваемого решения.

При этом суд правомерно указал на ряд процессуальных нарушений, допущенных при составлении вышеуказанных заявлений, поскольку заявления ФИО32, ФИО33 не содержат отметку о том, что вышеуказанные лица были предупреждены нотариусом о последствиях дачи заведомо ложных показаний.

Из содержания заявлений ФИО32, ФИО33 следует, что временно исполняющим обязанности нотариуса г.Москвы ФИО34 свидетельствуется лишь подлинность подписей ФИО32, ФИО33 на заявлениях, но не подлинность содержащихся в них сведений.

Таким образом, нотариально заверенные заявления ФИО32, ФИО33 не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими участие спорных контрагентов в выполнении работ в рамках договоров с АО «Стройтеплосервис».

Заявителем также представлены протоколы адвокатских опросов руководителя АО «Стройтеплосервис» ФИО35, главного инженера АО «Стройтеплосервис» ФИО36, заместителя начальника производственно - технического отдела АО «Стройтеплосервис» ФИО31, производителя работ ФИО37, сотрудника ООО «Технострой» ФИО38, сотрудника ООО «Ремстройтрес» (Заказчик) ФИО39, учредителя ООО «ОКС-Декор» ФИО40, сотрудника ООО «Элград» (Заказчик) ФИО14

В отношении представленных Заявителем адвокатских опросов суд исходил из следующего.

Представленные Заявителем адвокатские опросы получены адвокатом в порядке подпункта 2 части 3 статьи 6 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». При этом в представленных адвокатских опросах отсутствует отметка о предупреждении опрашиваемых лиц об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, адвокатские опросы получены адвокатом после получения Акта проверки (а некоторые после получения Решения) с отражением установленных Инспекцией нарушений и, соответственно, противоречат им.

Таким образом, представленные адвокатские опросы не являются надлежащими и достаточными доказательствами.

У налогового органа отсутствуют основания для наличия сомнений в показаниях свидетелей, полученных в ходе проверки и в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в то время как показания лиц, полученные после получения Акта (оспариваемого Решения), оцениваются критически.

Показания указанных свидетелей опровергаются совокупностью доказательств, представленных в материалы дела, свидетельствующих о невыполнении спорными контрагентами каких-либо работ.

В отношении довода Заявителя о том, что спорные контрагенты являлись членами саморегулируемых организаций и имели необходимые допуски для проведения строительно-монтажных работ и проходили соответствующие проверки.

В ходе проверки по требованию налогового органа саморегулируемыми организациями представлены сведения о квалификационном составе ООО «Арагон», ООО «Технострой», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй».

При этом установлено, что лица, заявленные спорными контрагентами в качестве работников, согласно сведениям по форме 2-НДФЛ сотрудниками данных организаций не являются и не являлись. Кроме того, согласно общедоступному источнику информации Национального Объединения Строителей отсутствует информация о включении ООО «ОКС-Декор» в саморегулируемые организации.

Вместе с тем, в отношении ООО «Альфа-Строй» установлено, что свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, получено данной организацией только 15.10.2015, в то время как договоры заключены с Заявителем 03.08.2015 и 06.08.2015 с учетом обозначенного начала работ со стороны ООО «Альфа-Строй» с даты подписания Договора.

В отношении членства ООО «Билдинг Строй» в саморегулируемой организации установлено, что 29.07.2016 данная компания по заявлению была исключена из Членов Ассоциации и на момент исключения ООО «Билдинг Строй» имело задолженность перед Ассоциацией по уплате членских взносов за 1 и 2 кварталы 2016 года в сумме 50 000 руб.

Одновременно факты членства в СРО и наличие допусков для проведения строительно-монтажных работ сами по себе не характеризует контрагента как организацию, ведущую реальную хозяйственную деятельность, и не могут подтверждать фактическое исполнение тех или иных работ спорными контрагентами в проверяемом периоде.

Членство в СРО, на котором настаивает Заявитель, также не подтверждает добросовестность контрагента, поскольку при вступлении в члены саморегулируемой организации документы, приложенные к заявлению о вступлении в члены СРО, проверку на соответствие их действительности не проходят. Саморегулируемой организацией лишь устанавливается соответствие представленных документов требованиям для вступления в члены СРО, что, в свою очередь, не свидетельствует о наличии реальной возможности осуществления спорных хозяйственных операций.

Представленные Заявителем результаты проверок членов СРО за 2010, 2011, 2012 годы и ноябрь 2017 года, в которых фигурирует спорный контрагент ООО «КлиматСтройСервис» не относятся к проверяемому периоду (2013-2015 гг.), в связи с чем, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Представленные Заявителем результаты проверок членов СРО за 2014 год и ноябрь 2015 года, относящиеся к проверяемому периоду, не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и не свидетельствуют о фактическом выполнении работ спорным контрагентом ООО «КлиматСтройСервис».

При этом суд обоснованно сослался на судебную практику, согласно которой наличие свидетельства о членстве в СРО не может характеризовать организацию в качестве ведущей реальную хозяйственную деятельность, не свидетельствует о наличии у нее необходимых для выполнения работ ресурсов и не подтверждает деловую репутацию организации на момент вступления в хозяйственные отношения с налогоплательщиком.

В отношении доводов Общества о наличии заключенных спорными контрагентами государственных контрактов и наличии судебных дел с участием спорных контрагентов в качестве ответчиков.

Факты наличия заключенных контрагентами государственных контрактов и наличие судебных дел с их участием не подтверждают фактическое исполнения тех или иных работ спорными контрагентами в проверяемом периоде и не опровергают фактических обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела.

Представленные Заявителем сведения из сети Интернет о заключении и исполнении государственных контрактов контрагентом ООО «Арагон» в период 2011-2012 гг., не относятся к проверяемому периоду, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Кроме того, сведения из сети Интернет о заключении и исполнении государственных контрактов контрагентами не являются безусловным доказательством, подтверждающим то, что применительно к рассматриваемому спору имели место реальные взаимоотношения с Заявителем по заключенным договорам.

Представленный Заявителем договор от 06.05.2014 №06-05-14А авторского надзора, заключенный между ООО «ТехноСтрой» (Исполнитель) и ФГБОУ ВПО «Дипломатическая академия МИД России» (Заказчик), а также документы, свидетельствующие о представлении ООО «Билдинг Строй» в Московское УФАС России жалобы и ее рассмотрении, не могут подтверждать фактическое выполнение работ данными контрагентами по заключенным с Обществом договорам.

Факт наличия сведений об участии спорного контрагента в иных сделках с иными лицами не свидетельствует о его состоятельности как хозяйствующего субъекта. Реальность одних сделок не может безусловно подтверждать реальность других сделок без установления обстоятельств их совершения, периода, условий, т.к. реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Факты наличия судебных дел с участием спорных контрагентов не опровергают выводов Инспекции и не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

Кроме того, суд достоверно установил, что все иски в отношении ООО «ТехноСтрой» касаются неисполнения или ненадлежащего исполнения со стороны последнего своих обязательств по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с контрагентами. Кроме того установлено, что ни на одно судебное заседание генеральный директор ООО «ТехноСтрой» ФИО41 не явился, все заявления рассмотрены в пользу истцов.

В отношении доводов Заявителя о том, что реальность финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов подтверждается банковскими выписками.

Заявитель ссылается на проведенный им анализ банковских выписок спорных контрагентов, по результатам которого Заявителем установлены расходы спорных контрагентов на оформление визиток, приобретение компьютеров и картриджей, услуги по обучению, аккредитации и аттестации персонала.

Указанные расходы, такие как обучение персонала, приобретение компьютеров и картриджей и т.д., характерны для организаций, имеющих в своем штате сотрудников, в то время как в соответствии с данными о среднесписочной численности спорных контрагентов, численность их сотрудников составляла 1-2 человека. Таким образом, перечисленные Заявителем расходы не могут подтверждать фактическое ведение спорными контрагентами деятельности и выполнение работ по заключенным с Заявителем договорам.

Из материалов дела следует, что спорные контрагенты перечисляют денежные средства в адрес контрагентов 2 звена ООО «Прогресс», ООО «Ситипроджект», ООО «Стройальянс» (<***>), ООО «Стройальянс» (<***>), ООО «ЕвроИндустрия», ООО «Армметалл», ООО «Брезанта». В отношении контрагентов 2 звена установлено, что данные организации обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность.

В ходе допросов руководители контрагентов 2 звена ООО «Прогресс» ФИО10, ООО «Ситипроджект» ФИО42, ФИО11, ООО «Стройальянс» (<***>) ФИО7, ООО «Стройальянс» (<***>) ФИО8 указали на то, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций не имеют, документы от имени организаций не подписывали, АО «Стройтеплосервис» им не знакомо.

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что спорные контрагенты перечисляют денежные средства в адрес контрагентов 2 звена с целью создания видимости осуществления реальной финанасово-хозяйственной деятельности. Ни спорные контрагенты, ни контрагенты 2 звена не выполняли работы по договорам с АО «Стройтеплосервис» ввиду отсутствия материально-технической базы и персонала.

Доводы Заявителя о наличии в банковских выписках спорных контрагентов и контрагентов 2-го звена операций по уплате членских вносов СРО, выплате заработной платы, уплате НДФЛ и страховых взносов, оплате стройматериалов и оборудования, свидетельствующих о ведении финансово-хозяйственной деятельности, является необоснованным и опровергается установленными в рамках проверки обстоятельствами.

Таким образом, представленный Заявителем анализ выписок по расчетным счетам спорных контрагентов и контрагентов 2-го звена не опровергает сведений, полученных в ходе рассмотрения материалов дела.

Кроме того, представленный Заявителем анализ выписки по расчетному счету ООО «Прогресс» (контрагент 2-го звена) подтверждает довод о перечислении денежных средств на расчетный счет ООО «ИК «НФД» в качестве оплаты по договору купли-продажи векселей в сумме более 150 млн. руб.

Представленный анализ выписки контрагента ООО «Галтекст-Торг-Групп» не может быть принят во внимание при рассмотрении дела по существу, в связи с тем, что письмом от 25.04.2018 №16-16/021700 Инспекцией исправлена техническая ошибка, доводы Заявителя в отношении контрагента ООО «Галтекст-Торг-Групп» признаны обоснованными, а сумма доначислений по решению уменьшена.

Доводы Общества об отсутствии возможности выполнения работ, предусмотренных договорами со спорными контрагентами, собственными силами, подлежат отклонению как не опровергающие выводов оспариваемого решения; недостаточность штатной численности заявителя сама по себе не может подтверждать выполнение работ спорными контрагентами.

Кроме того, по результатам анализа штатного расписания АО «Стройтеплосервис» за период 2013-2015 гг. установлено, что заявитель в проверяемом периоде обладал необходимым инженерно-техническим персоналом, персоналом рабочих специальностей, необходимым для выполнения работ собственными силами.

Согласно штатному расписанию АО «Стройтеплосервис» на 01.02.2013 установлено следующее количество штатных единиц: ведущий инженер ПТО - 5 чел., инженер ПТО - 6 чел., инженер-сметчик - 4 чел., электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию - 2 чел., электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования - 8 чел., инженер по комплектации - 2 чел., заведующий складом - 1 чел., кладовщик - 2 чел., подсобный рабочий - 4 чел., слесарь по ремонту - 2 чел., плотник - 2 чел., машинист автокрана - 7 чел., машинист-крановщик - 2 чел., машинист экскаватора - 15 чел., водитель - 33 чел., водитель с дополнительным оборудованием - 5 чел., машинист погрузчика - 2 чел., токарь - 2 чел., плотник - 2 чел., электрогазосварщик - 1 чел., электромеханик - 2 чел., слесарь по ремонту автомобилей - 3 чел., слесарь по ремонту агрегатов - 2 чел., автоэлектрик - 1 чел., моторист - 2 чел., начальник участка - 4 чел., производитель работ - 11 чел., мастер строительных и монтажных работ - 7 чел., электрогазосварщик - 20 чел., монтажник наружных трубопроводов - 60 чел., подсобный рабочий - 5 чел., стропальщик - 5 чел., начальник участка - 1 чел., производитель работ - 2 чел., мастер участка - 2 чел., машинист мотокатка - 2 чел., электрогазосварщик - 1 чел., дорожный рабочий - 10 чел.

Согласно штатному расписанию АО «Стройтеплосервис» на 05.05.2014 установлено следующее количество штатных единиц: ведущий инженер ПТО - 5 чел., инженер ПТО - 6 чел., инженер-сметчик - 4 чел., электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию - 2 чел., электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования - 8 чел., инженер по комплектации - 2 чел., заведующий складом - 1 чел., кладовщик - 2 чел., подсобный рабочий - 4 чел., слесарь по ремонту - 2 чел., плотник - 2 чел., машинист автокрана - 7 чел., машинист-крановщик - 2 чел., машинист экскаватора - 15 чел., водитель - 33 чел., водитель с дополнительным оборудованием - 5 чел., машинист погрузчика - 2 чел., токарь - 2 чел., плотник - 2 чел., электрогазосварщик - 1 чел., электромеханик - 2 чел., слесарь по ремонту автомобилей - 5 чел., слесарь по ремонту агрегатов - 2 чел., моторист - 2 чел., начальник участка - 4 чел., производитель работ - 11 чел., мастер строительных и монтажных работ - 7 чел., электрогазосварщик - 20 чел., монтажник наружных р трубопроводов - 60 чел., подсобный рабочий - 5 чел., стропальщик - 5 чел., начальник участка - 1 чел., производитель работ - 2 чел., мастер участка - 2 чел., бригадир участка - 1 чел., машинист мотокатка - 2 чел., электрогазосварщик - 1 чел., дорожный рабочий - 10 чел.

Согласно штатному расписанию АО «Стройтеплосервис» на 01.04.2015 установлено следующее количество штатных единиц: ведущий инженер ПТО - 5 чел., инженер ПТО - 6 чел., главный инженер проекта - 1 чел., инженер-конструктор - 1 чел., инженер-проектировщик - 2 чел., инженер-сметчик - 3 чел., электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию - 2 чел., электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования - 8 чел., инженер по комплектации -2 чел., заведующий складом - 1 чел., кладовщик - 2 чел., подсобный рабочий - 4 чел., слесарь по ремонту - 2 чел., плотник - 2 чел., машинист автокрана - 7 чел., машинист-крановщик - 2 чел., машинист экскаватора - 16 чел., водитель - 33 чел., водитель с дополнительным оборудованием - 5 чел., машинист погрузчика - 4 чел., токарь - 2 чел., плотник - 2 чел., электрогазосварщик - 1 чел., электромеханик - 2 чел., слесарь по ремонту автомобилей - 5 чел., слесарь по ремонту агрегатов - 2 чел., моторист - 2 чел., начальник участка - 4 чел., производитель работ - 10 чел., мастер строительных и монтажных работ - 5 чел., электрогазосварщик - 15 чел., монтажник наружных трубопроводов - 50 чел., подсобный рабочий - 8 чел., стропальщик - 3 чел., начальник участка - 1 чел., производитель работ - 1 чел., мастер участка - 1 чел., бригадир участка-1 чел., машинист мотокатка - 1 чел., электрогазосварщик - 1 чел., дорожный рабочий - 10 чел.

Таким образом, при анализе штатного расписания АО «Стройтеплосервис» установлено, что оно имело достаточные трудовые ресурсы, необходимые для выполнения работ, предусмотренных договорами, заключенными со спорными контрагентами, собственными силами.

Заявителем на стадии рассмотрения материалов проверки и в подтверждение своей позиции в Инспекцию представлено заключение специалиста ФИО43 от 12.12.2017 №4/12-1/017 по итогам проведения внесудебной (финансово-экономической) оценочной экспертизы. Согласно данному заключению специалистом проведена финансово - экономическая экспертиза, по результатам которой установлена невозможность выполнения работ собственными силами АО «Стройтеплосервис».

Представленное Обществом заключение специалиста не свидетельствует о реальном выполнении работ именно спорными контрагентами, поскольку указанным специалистом не рассматривался вопрос о наличии у ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «ТехноСтрой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» материальных и трудовых ресурсов для выполнения соответствующих работ.

Делая вывод о том, что привлечение Обществом субподрядных организаций ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «ТехноСтрой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй» (спорных контрагентов) и иных субподрядчиков в 2013-2015 гг. является необходимым условием выполнения ремонтно-строительных работ, специалистом не проведено исследование потенциальной возможности проведения указанных работ.

На вышеуказанное Заключение Инспекция запросила у АНО «Центр судебной экспертизы «Эксперт-Академия» рецензионное исследование. Согласно полученному Заключению специалиста АНО «Центр судебной экспертизы «Эксперт-Академия» №044/17-эк от 29.12.2017 «выводы, изложенные в заключении специалиста ФИО43 от 12.12.2017 №4/12-1/017, недопустимы, необоснованны, а компетенция специалиста не соответствует области поставленных перед ним вопросов».

Специалистом ФИО44 в Заключении №044/17-эк от 29.12.2017, в том числе, отмечено, что при анализе заключения специалиста ФИО43 установлено определение общей величины трудозатрат, необходимых для выполнения работ по контрактам с заказчиками, исходя не из объема трудозатрат, отраженных в актах, подписанных с Заказчиками, а от расчетной величины трудозатрат, исчисленной на основании актов, подписанных с субподрядными организациями, что, как отмечено специалистом ФИО44, является нелогичным, учитывая наличие спора именно в части проведения работ субподрядными организациями.

Заключение специалиста ФИО44 от 29.12.2017 №044/17-эк получено Инспекцией за рамками проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не нашло в нем своего отражения и не было вручено Обществу.

Инспекция пояснила, что в связи с представлением заявителем апелляционной жалобы, Инспекцией на основании пункта 1 статьи 139.1 НК РФ в вышестоящий налоговый орган было направлено заключение специалиста ФИО44 от 29.12.2017 №044/17-эк о невозможности признания обоснованными выводов специалиста ФИО43, которое было оценено при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя.

Ссылаясь на заключение специалиста ФИО43 от 12.12.2017 №4/12-1/017, подтверждающего позицию по оспариваемому вопросу, Заявитель одновременно считает Заключение специалиста АНО «Центр судебной экспертизы «Эксперт-Академия» №044/17-эк от 29.12.2017, опровергающее его доводы и представленное по запросу Инспекции, ненадлежащим доказательством.

Вместе с тем, суд обоснованно исходил из того, что Заключение специалиста ФИО44 от 29.12.2017 №044/17-эк не является единственным доказательством, свидетельствующим о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. Указанный документ принят судом как письменное доказательство по делу и оценен с учетом иных доказательств по делу.

Таким образом, установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды посредством привлечения спорных контрагентов с целью минимизации налоговых обязательств, которые и послужили основанием для указанного вывода.

Заявителем представлено Заключение специалиста ООО «Ценсус» ФИО45 от 22.10.2018 №22-10-18, в котором содержится вывод о том, что мнение специалиста ФИО44 о невозможности однозначного вывода о необходимости привлечения субподрядных организаций, является необоснованным и ошибочным.

В представленном Заключении не отражена информация о том, на основании каких документов специалистом сделан указанный вывод.

При этом специалисту ФИО44 для проведения рецензионного исследования Инспекцией переданы документы (в том числе договоры субподряда с заказчиками и спорными контрагентами, акты выполненных работ, штатное расписание Заявителя за 2013-2015 гг.). Таким образом, Заключение специалиста ФИО44 от 29.12.2017 №044/17-эк выполнено по результатам исследования заключения специалиста ФИО43 и указанных выше документов, содержит ссылки на определенные анализируемые документы и на ошибочные выводы, допущенные специалистом ФИО43

В свою очередь, в заключении ФИО45 не отражена информация об анализируемых документах, а также не отражены причины, по которым специалист пришел к выводам об ошибочности суждений специалиста ФИО44 со ссылками на документы, при анализе которых была допущена ошибка.

Судом правомерно отклонены как необоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела доводы Общества о проявлении им должной осмотрительности при вступлении во «взаимоотношения» со спорными контрагентами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов. АО «Стройтеплосервис» не проверило информацию о деловой репутации ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «Технострой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй», их платежеспособности, наличии трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ и поставки товаров.

Заключая сделку с поставщиком, организация должна исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации. При решении вопроса об осмотрительности необходимо учитывать, что даже получение копий свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе не являются достаточными мерами для подтверждения осмотрительности поведения налогоплательщика, поскольку данные сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного и гарантирующего исполнение своих обязательств.

Получение учредительных документов контрагента (их копий) не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности. Проявление должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов при проявлении должной осмотрительности налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших документы.

Довод Общества о наличии у спорных контрагентов адресов электронной почты не свидетельствует о проявлении им должной осмотрительности, поскольку наличие данных адресов не является подтверждением того, что спорные контрагенты осуществляют реальную финансово - хозяйственную деятельность.

Кроме того, довод АО «Стройтеплосервис» о том, что в подтверждение проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов получены у контрагентов уставные документы, проверена реальность государственной регистрации на сайте налогового органа, по существу является формальным и не соответствует фактическим обстоятельствам «привлечения» спорных контрагентов.

В частности, заявителем представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные до регистрации ООО «Альфа-Строй» в качестве юридического лица и более чем за полгода до заключения договора субподряда № 08/07 от 05.10.2015 с ООО «Альфа-Строй».

В договорах между АО «Стройтеплосервис» и ООО «Альфа-Строй» №08/1 от 03.08.2015 и №08/2 от 06.08.2015 указаны реквизиты банковского счета, открытого в АО «Альфа-Банк» через месяц после заключения договоров субподряда, с учетом обозначенного начала работ со стороны ООО «Альфа-Строй» с даты подписания Договора.

Также установлено, что данные договоры подписаны не ФИО46, являющимся на тот момент по документам генеральным директором ООО «Альфа-Строй», а ФИО47, назначенным на должность Генерального директора ООО «Альфа-Строй» только с 18 августа 2015 года.

Изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что имела место организация документооборота, а учредительные документы спорных контрагентов были получены заявителем для включения в составляемые документы их регистрационных данных и введения в заблуждение контролирующих органов.

При оценке обстоятельств дела суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. В соответствии с действующим законодательством РФ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

В силу пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы, т.е. руководитель, главный бухгалтер или уполномоченные ими лица.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НКРФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом налоговые последствия в виде учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

В п.3 Постановления №53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п.4 Постановления №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

С учетом вышеизложенного, суд правомерно посчитал выводы оспариваемого решения о том, что ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «ТехноСтрой», ООО «ОКС -Декор», ООО «Альфа - строй», ООО «Билдинг Строй» были использованы заявителем для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение субподрядных работ в отсутствие реального совершения данных операций, соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Судом обоснованно также принято во внимание отсутствие каких-либо объективных свидетельств участия спорных контрагентов в выполнении работ, соответствующие сведения отсутствуют в общих и специальных журналах строительных работ (в тех отдельных случаях когда они формально вписаны в журналы общих работ, данные о физических лицах, действовавших от их имени и выполненных ими работах, отсутствуют), а также в актах приемки законченного строительством объекта по форме №КС-14, утвержденной постановлением Госкомстата России от 30.10.97 № 71а.

Представляемые заявителем в подтверждение совершения работ спорными контрагентами первичные документы являются недостоверными, формально составленными, и не могут свидетельствовать о реальности операций с ними.

Судом правомерно отклонены доводы Общества о необоснованном привлечении его к налоговой ответственности по п.3 статьи 122 НК РФ и наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно резолютивной части оспариваемого решения заявитель привлечен к ответственности за умышленную неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ установлено, что деяния, предусмотренные пунктом 1 вышеуказанной статьи, совершенные умышленно влекут, взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В ходе проведения выездной налоговой проверки выявлена схема, организатором которой являлось АО «Стройтеплосервис», направленная на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проверки выявлена подконтрольность контрагентов АО «Стройтеплосервис» самому Обществу, согласованность действий налогоплательщика с его контрагентами и контрагентами второго звена, которая имела целью вывод денежных средств из-под налогообложения, неуплату в бюджет налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Обществу были известны обстоятельства осуществления формального документооборота с ООО «Арагон», ООО «КлиматСтройСервис», ООО «ТехноСтрой», ООО «ОКС-Декор», ООО «Альфа-строй», ООО «Билдинг Строй», которые подтверждаются в т.ч. представлением заявителем в ходе выездной налоговой проверки актов освидетельствования скрытых работ, содержащих реквизиты, в т.ч. указанных субподрядных организаций, которые внесены в данные акты в периоде проведения выездной налоговой проверки. Заявитель осознавал противоправный характер своих действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды с использованием спорных контрагентов, и желал наступления вредных последствий от этой деятельности в виде получения необоснованной налоговой экономии и вывода денежных средств, а значит, действовал с умыслом.

Совокупностью обстоятельств настоящего дела подтверждено, что АО «Стройтеплосервис» при заключении договоров со спорными контрагентами имело умысел на получение необоснованной налоговой выгоды, соответственно, привлечение его к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, правомерно.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2016 №Ф05- 20328/2015 по делу №А40-182409/14 привлечение Общества к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ признано судами правомерным и обоснованным с учетом установленных обстоятельств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и наличием оснований для признания совершенного правонарушения умышленным.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2015 №Ф05-6285/2015 по делу №А40-150931/13 суд указал, что вывод налогового органа об умышленном характере действий налогоплательщика при выборе спорных контрагентов и заключении с ними договоров при отсутствии деловой цели, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, влечет привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

В ходе рассмотрения дела Общество указывало на наличие оснований для смягчения ответственности за совершение налогового правонарушения; налоговый орган указывал на отсутствие таких оснований.

В соответствии со статьей 106, пунктами 1 и 2 статьи 110 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства Российской Федерации о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, наличие умысла на совершение налогового правонарушения заведомо исключает оценку каких-либо обстоятельств как смягчающих ответственность лица за совершение такого правонарушения, поскольку при умышленном совершении налогового правонарушения устанавливается направленность действий лица на совершение правонарушение, которое в такой ситуации однозначно осознает негативный характер своего деяния.

Следственный комитет Российской Федерации и Федеральная налоговая служба в пункте 9 Методических указаний «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», доведенных до территориальных налоговых органом города Москвы письмом Федеральной налоговой службы от 13 июля 2017 года №ЕД-4-2/13650@ и письмом Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 31 июля 2017 года №14-14/11695 5 @, со ссылками на судебную практику указали на то, что налоговым органам при рассмотрении вопроса о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Кодекса, не может рассматриваться вопрос смягчения ответственности за совершение налогового правонарушения по основаниям и в порядке, предусмотренным статьями 112 и 114 Кодекса.

Суд с учетом обстоятельств настоящего дела, умышленного характера совершенного заявителем налогового правонарушения, систематического использования формально созданных организаций для снижения расходов и необоснованного заявления вычетов, оснований для снижения размера ответственности не установил.

Общество, оспаривая выводы решения от 15.01.2018 г. № 16/377, заявляло также доводы процессуального порядка, указывая, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно: извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 09.01.2018 №16/615 отозвано Инспекцией, в обжалуемом решении не указаны все возражения, представленные Обществом, а также отсутствует сведения о проведении рассмотрения материалов налоговой проверки 15.01.2018.

Суд обоснованно посчитал указанные доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Заявителя Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 16.08.2017 №16/1241, который получен лично генеральным директором АО «Стройтеплосервис» ФИО35

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.09.2017 №16/576 направлено в адрес налогоплательщика по телекоммуникационным каналам связи 13.09.2017, получено 13.09.2017.

Налогоплательщиком в Инспекцию представлены письменные возражения от 22.09.2017 №1/в на акт налоговой проверки от 16.08.2017 №16/121, дополнения к письменным возражениям от 28.09.2017 № 2/в.

Материалы налоговой проверки с учетом представленных возражений рассмотрены 28.09.2017 в присутствии уполномоченного представителя Общества ФИО48, о чем составлен Протокол от 28.09.2017 №16/1241. По результатам рассмотрения Инспекцией вынесено решение от 06.10.2017 №16/325 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое получено 09.10.2017 уполномоченным представителем Общества ФИО49

С материалами выездной налоговой проверки, в том числе, с полученными Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик ознакомлен 30.10.2017, 01.11.2017, 20.11.2017, 29.11.2017, 01.12.2017, что подтверждается соответствующими протоколами.

Материалы налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены 14.12.2017 в присутствии уполномоченного представителя Общества ФИО48, о чем составлен Протокол от 14.12.2017 №16/1241/1.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки. 09.01.2018 в адрес Общества направлено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки №16/615 с назначением рассмотрения на 16.01.2018.

10.01.2018 в адрес Общества направлено уведомление №16/944 об отзыве явки налогоплательщика 16.01.2018. При этом материалы налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены 14.12.2017.

НК РФ не устанавливает обязанность налоговых органов повторно вызывать налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки после вынесения решения о продлении срока их рассмотрения. Таким образом, ни 15.01.2018, ни 16.01.2018 рассмотрение материалов проверки Инспекцией не проводилось, доказательств обратного, Заявителем не представлено.

Суд достоверно установил, что Инспекция обеспечила Заявителю возможность ознакомления с материалами выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки через своих представителей и представлять возражения по существу выявленных нарушений.

При этом Общество воспользовалось предоставленным ему правом и участвовало в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекцией в оспариваемом решении дана оценка всем доводам, изложенным Обществом в возражениях, доказательств обратного заявителем не представлено.

Обществом не опровергнуто, а материалами дела подтверждено, что Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки соблюдены права и законные интересы Общества. Существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущие отмену решения от 15.01.2018 № 16/377 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Инспекцией не допущены, в связи с чем процессуальных оснований для признания оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным также не установлено.

В ходе рассмотрения дела заявитель также указывал, что Инспекцией при расчете пени по НДС была допущена арифметическая ошибка. Однако, собственный расчет пени, подтверждающий наличие расхождений, заявителем не составлен; в чем именно заключается ошибочность расчета Инспекции, заявитель не указал. Налоговый орган пояснил, что расчет пени по НДС произведен в автоматическом режиме с учетом состояния расчетов Общества с бюджетом на основании данных карточки лицевого счета по НДС, сведения которой заявителем также не оспорены.

С учетом изложенного, оспариваемое решение Инспекции от 15.01.2018г. №16/377соответствуетфактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства, оснований для его признания недействительным судом не установлено, поэтому требования заявителя о признании его недействительным удовлетворению судом не подлежат.

В отношении требования Общества о признании недействительным решения Инспекции от 15.01.2018 №16/80 о принятии обеспечительных мер.

Заявитель считает решение Инспекции от 15.01.2018 №16/80 о принятии обеспечительных мер неправомерным, поскольку в нем (по мнению заявителя) не указаны основания, свидетельствующие о том, что непринятие обеспечительных мер могло затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения, вынесенного по итогам проведения выездной налоговой проверки; при этом основания для принятия обеспечительных у налогового органа, по мнению заявителя, отсутствовали.

Судом не установлено оснований для признания оспариваемого решения от 15.01.2018 № 16/80 недействительным исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом. Обеспечительными мерами могут быть:

1) запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа. Предусмотренный подпунктом 1 пункта 10 статьи 101 НК РФ запрет на отчуждение (передачу в залог) производится последовательно в отношении: недвижимого имущества, в том числе не участвующего в производстве продукции (работ, услуг); транспортных средств, ценных бумаг, предметов дизайна служебных помещений; иного имущества, за исключением готовой продукции, сырья и материалов; готовой продукции, сырья и материалов.

При этом запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества каждой последующей группы применяется в случае, если совокупная стоимость имущества из предыдущих групп, определяемая по данным бухгалтерского учета, меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном статьей 76 НК РФ. Приостановление операций по счетам в банке в порядке принятия обеспечительных мер может применяться только после наложения запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества и в случае, если совокупная стоимость такого имущества по данным бухгалтерского учета меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган указал, что поскольку в ходе проведения выездной налоговой проверки установлен факт умышленного применения Обществом схемы минимизации налогообложения, а также факты фальсификации первичных документов с целью их дальнейшего представления в налоговый орган, то у него имелись достаточные основания полагать, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения от 15.01.2018 №16/377 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении.

Основания для принятия обеспечительных мер отражены в абзаце 3 решения от 15.01.2018 № 16/80 о принятии обеспечительных мер.

Судом учитывается, что такое основание как применение схем уклонения от налогообложения с использованием фирм-однодневок, признается судебной практикой в качестве основания для принятия налоговыми органами обеспечительных мер (например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 № 09АП-30229/2012-АК по делу № А40-86990/12-115-579).

С учетом исправления технических ошибок в решении о принятии обеспечительных мер от 15.01.2018г. №16/80 решением от 25.06.2018г. №16-16/031637 оно принято в отношении имущества Общества балансовой стоимостью (по данным бухгалтерского учета) 44 534 тыс. руб., т.е. на скорректированную сумму доначислений.

При определении состава имущества, на которое на которое наложен запрет на отчуждение, налоговый орган руководствовался имевшимися в его распоряжении данными бухгалтерской отчетности Общества по состоянию на дату принятия решения – 15.01.2018г., т.е. бухгалтерским балансом Общества за 2016г., представленным в Инспекцию 30.03.2017 г.

Общество в ходе рассмотрения дела указывало, что налоговый орган должен был воспользоваться данными бухгалтерского баланса по состоянию на 30.09.2017г., однако указанные доводы нельзя признать влияющими на результат рассмотрения дела.

Пунктами 2-4 статьи 13 Федерального закона № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что экономический субъект составляет годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность, если иное не установлено другими федеральными законами, нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета. Годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность составляется за отчетный год. Промежуточная бухгалтерская (финансовая) отчетность составляется экономическим субъектом в случаях, когда законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета, договорами, учредительными документами экономического субъекта, решениями собственника экономического субъекта установлена обязанность ее представления.

При этом Общество не представило доказательств направления в Инспекцию промежуточной бухгалтерской отчетность, на необходимость учета которой указывало в ходе рассмотрения дела. Налоговый орган пояснил, что промежуточная бухгалтерская отчетность Обществом в Инспекцию не представлялась, а годовая отчетность за 2017г. была представлена уже после принятия оспариваемого решения – 30.03.2018г., в связи с чем не могла быть учтена при принятии оспариваемого решения. При этом показали отчетности на которые, ссылается Общество, не свидетельствуют об отсутствии оснований для принятия обеспечительных мер.

Суд также обоснованно учел, что единственной обеспечительной мерой, принятой Инспекцией, был запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа, состав имущества определен исходя из имеющихся в распоряжении налогового органа данных; запрет наложен последовательно в отношении имущества согласно п/п.1 п.10 ст.101 НК РФ. Приостановление операций по счетам Общества Инспекцией не принималось.

Обществом при оспаривании решения от 15.01.2018 №16/80 о принятии обеспечительных мер не представлено данных и доказательств, свидетельствующих о том, что этим решением были нарушены его права и законные интересы. Данных о том, что Общество собиралось распорядиться каким-либо имуществом, в отношении которого оспариваемым решением приняты обеспечительные меры, не представлено.

Кроме того, в силу п.11 ст.101 НК РФ по просьбе лица, в отношении которого было вынесено решение о принятии обеспечительных мер, налоговый орган вправе заменить обеспечительные меры, предусмотренные пунктом 10 настоящей статьи, на:

1) банковскую гарантию, подтверждающую, что банк обязуется уплатить указанную в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения сумму недоимки, а также суммы соответствующих пеней и штрафов в случае неуплаты этих сумм принципалом в установленный налоговым органом срок;

2) залог ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или залог иного имущества, оформленный в порядке, предусмотренном статьей 73 настоящего Кодекса;

3) поручительство третьего лица, оформленное в порядке, предусмотренном статьей 74 настоящего Кодекса.

Каких-либо обращений Общества в Инспекцию по вопросу замены обеспечительных мер не представлено; что также является косвенным подтверждением отсутствия нарушения прав Общества оспариваемым решением.

Судом обоснованно принято во внимание, что с учетом исполнения Обществом решения от 15.01.2018г. №16/377 и п.10 ст.101 НК РФ, действие оспариваемого решения от 15.01.2018г. №16/80 прекращено.

При таких обстоятельствах суд правомерно исходил из того, что по итогам рассмотрения дела требования Общества о признании незаконными решений от 15.01.2018г. №16/377 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 15.01.2018г. №16/80 «О принятии обеспечительных мер», удовлетворению не подлежат.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2019 по делу №А40-163666/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.А. Свиридов

Судьи: И.В. Бекетова

Л.А. Москвина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.