Гражданский кодекс часть 1

от публичного акционерного общества «Россети Ленэнерго» – ФИО4 (представителя по доверенности от 18.10.2021) ФИО5 (представителя по доверенности от 02.12.2020),

рассмотрев 21.06.2022 в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационные жалобы Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области и акционерного общества «ЛОЭСК»

на решение от 29.12.2021

Арбитражного суда города Москвы в части,

на постановление от 28.03.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-166481/2021

по заявлению акционерного общества «ЛОЭСК», Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решений,

третье лицо: публичное акционерное общество «Россети Ленэнерго»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ЛОЭСК – Электрические сети Санкт-Петербурга и Ленинградской области» (далее – общество, АО «ЛОЭСК») и Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее – комитет, ЛенРТК) обратились в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службк (далее – служба, ФАС России) с заявлениями, объединенными в одно производство, в которых с учетом принятых судом уточнений просили признать незаконным решение ФАС России от 23.07.2021 № СП/61880/21 (с учетом решений от 06.10.2021 № СП/84237/21 и от 02.12.2021 № СП/102986/21).

В качестве третьего лица в деле участвует публичное акционерное общество «Россети Ленэнерго» (далее – ПАО «Россети Ленэнерго»).

Решением от 29.12.2021 Арбитражный суд города Москвы признал незаконными решение службы от 23.07.2021 № СП/61880/21 (с учетом решений от 06.10.2021 № СП/84237/21 и от 02.12.2021 № СП/102986/21) в части выводов, содержащихся в абз. 2-5 стр. 36 мотивировочной части решения, абз. 2, 3, 4, 5, 6, 9 пункта 3 резолютивной части решения, а также пункте 7 резолютивной части в части необходимости пересмотра комитетом индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2021 год с учетом приказа комитета от 29.06.2021 № 71-п; решение от 02.12.2021 № СП/102986/21 «Об установлении нового срока исполнения решения от 23.07.2021 № СП/61880/21 и решение от 06.10.2021 № СП/84237/21 в части указания, что плановый недосбор НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» и сверхполученный доход общества в 2021 году с учетом установленных комитетом тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2021 год подлежат учету (исключению) при установлении тарифов в сфере электроэнергетики на 2022 год.

Постановлением от 28.03.2022 Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда в части удовлетворения заявлений АО «ЛОЭСК» и комитета, резолютивная часть изложена в следующей редакции: в удовлетворении требований комитета и общества о признании незаконным и отмене решения службы от 23.07.2021 № СП/61880/21 (с учетом решений службы от 06.10.2021 № СП/84237/21 и от 02.12.2021 № СП/102986/21) отказать.

В кассационной жалобе АО «ЛОЭСК» просит отменить постановление апелляционного суда, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе комитет просит отменить постановление апелляционного суда, а также решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления комитета, ссылаясь на неправильное применение судами норм права на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления комитета.

В судебном заседании представители общества и комитета поддержали доводы кассационных жалоб общества и комитета.

Представители ФАС России и ПАО «Россети Ленэнерго» в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационных жалоб по доводам, изложенным в отзывах на них.

Изучив материалы дела, выслушав представителей АО «ЛОЭСК», комитета, ФАС России, ПАО «Россети Ленэнерго», обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов на них, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены постановления апелляционного суда и решения первой инстанции в неотмененной части ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что ПАО «Россети Ленэнерго» в порядке, установленном Правилами рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018 № 533 (далее – Правила № 533), обратилось в службу с заявлением о разногласиях с комитетом по тарифному регулированию на 2021 год.

По результатам рассмотрения заявления и представленных материалов ФАС России приняла решение от 23.07.2021 № СП/61880/21, которым частично удовлетворила требования ПАО «Россети Ленэнерго», признала экономически обоснованными и подлежащими учету в необходимой валовой выручке (далее – НВВ) расходы по статьям затрат «Расходы на оплату труда» в размере 3 341 593, 20 тыс. руб., «Списание программных продуктов» в размере 44 964,94 тыс. рублей, «Проценты по кредитам» в размере 618 247 тыс. рублей, «Налог на прибыль» в размере 673 907 тыс. рублей, «Отчисления на социальные нужды» в размере 1 015 844,33 тыс. рублей, «Прибыль на капитальные вложения» в размере 100 945,75 тыс. рублей, «Выпадающие доходы от льготного технологического присоединения» в размере 527 471 тыс. рублей.

Также ФАС России признала экономически обоснованной величину индекса эффективности подконтрольных расходов ПАО «Россети Ленэнерго» на долгосрочный период регулирования 2021-2025 годы в размере 2%, а расходы по статьям затрат «Услуги по сертификации электрической энергии» и «Экономия расходов на оплату потерь электрической энергии» – подлежащими дополнительному экономическому обоснованию.

Расходы по статьям затрат «Расходы на аренду зданий, сооружений, машин и оборудования (без электросетевых активов, земельных участков), расходы на аренду земельных участков (без земельных участков под электросетевые активы» и «Расходы по оплате потерь электроэнергии на хозяйственные нужды (в том числе, оплата тепловой энергии» признаны службой подлежащими учету в составе неподконтрольных расходов, а не базового уровня подконтрольных расходов.

С учетом всех установленных нарушений пунктом 7 решения ФАС России указала комитету совершить следующие действия:

– пересмотреть базовый уровень подконтрольных расходов, долгосрочный параметр регулирования - индекс эффективности подконтрольных расходов и НВВ ПАО «Россети Ленэнерго»;

– пересмотреть индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии на 2021 год на территории Ленинградской области с учетом включения экономически обоснованных расходов в соответствии с решением службы.

В связи с тем, что решение ФАС России в установленный срок не было исполнено комитетом в полном объеме, служба решением от 06.10.2021 № СП/84237/21 установила новый срок его исполнения – до 01.10.2021.

Впоследствии решением службы от 02.12.2021 № СП/102986/21 срок исполнения решения установлен до 31.12.2021.

Не согласившись со службой, общество и комитет обратились в арбитражный суд с указанными заявлениями.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых актов в части указания в решении от 23.07.2021 № СП/61880/21 на необходимость пересмотра индивидуальных тарифов на передачу электрической энергии на 2021 год; удовлетворения службой требований ПАО «Россети Ленэнерго» о признании экономически обоснованными расходов общества по статьям затрат «Списание программных продуктов», «Проценты по кредитам», «Налог на прибыль», «Расходы на оплату труда», «Отчисления на социальные нужды», а также указания в решении от 02.12.2021 № СП/102986/21 на необходимость учета (исключения) планового недосбора НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» и сверхполученного дохода обществом.

При этом суд признал необоснованными доводы комитета в части допущенных службой нарушений действующего законодательства при указании в решении от 23.07.2021 № СП/61880/21 на необходимость дополнительного учета в НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» на 2021 год расходов по статьям затрат «Прибыль на капитальные вложения», «Выпадающие доходы от льготного технологического присоединения», «Расходы на сертификацию электрической энергии», «Экономия расходов на оплату потерь электрической энергии».

Суд первой инстанции счел, что у службы не было оснований для указания на необходимость устранения нарушения в решении, принятом по результатам рассмотрения тарифных разногласий между ПАО «Россети Ленэнерго» и комитетом.

Отменяя решение суда в части, суд апелляционной инстанции учел пункт 49 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2, в соответствии с которым индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии, которые территориальные сетевые организации оказывают друг другу, то есть для взаиморасчетов пары сетевых организаций (индивидуальные тарифы), определяются исходя из разности между тарифной выручкой сетевой организации - получателя услуги по передаче электрической энергии, получаемой ею от потребителей электрической энергии на всех уровнях напряжения, и необходимой валовой выручкой (с учетом расходов на оплату нормативных технологических потерь в сетях и средств, получаемых (оплачиваемых) от других сетевых организаций) и признал, что, как выявлено ФАС России при рассмотрении тарифных разногласий ФАС России, величина индивидуального тарифа для взаиморасчетов между двумя сетевыми организациями - ПАО «Россети Ленэнерго» и АО «ЛОЭСК» установлена комитетом без учета размера НВВ АО «ЛОЭСК». Так, комитет установил НВВ АО «ЛОЭСК» в размере 1 639 431,08 тыс. руб., однако тариф для взаиморасчетов ПАО «Россети Ленэнерго» и АО «ЛОЭСК» утвержден исходя из НВВ АО «ЛОЭСК» в размере 5 409 985,15 тыс. руб. Это означает, что ПАО «Россети Ленэнерго» должно оплачивать АО «ЛОЭСК» экономически необоснованные расходы, и, как следствие, нести убытки.

При рассмотрении спора апелляционный суд, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 24 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункта 16 Правил № 533, исходил из того, что при рассмотрении разногласий служба не ограничена доводами, указанными в заявлении, и вправе выявлять иные нарушения законодательства Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов). В связи с этим апелляционный суд, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признал, что в рассматриваемом случае ФАС России вправе была в решении от 23.07.2021 № СП/61880/21 указать на необходимость устранения комитетом указанного нарушения. Правила № 533, как отметил апелляционный суд, предусматривают право службы при рассмотрении заявлений об урегулировании разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), выявлять нарушения законодательства о государственном регулировании цен (тарифов), не связанные с требованиями заявителя. Более того, ФАС России, располагая сведениями о фактах допущенных нарушений при установлении тарифа и информацией о документах, которые данные нарушения подтверждают, не вправе уклониться от проверки установленного тарифа в целом.

В данном случае ФАС России, по сути, осуществляла при рассмотрении тарифных разногласий мероприятие по контролю, учла характер и особенности выявленных нарушений, выразившихся в несоблюдении требований нормативных правовых актов в сфере тарифного регулирования, действовала с учетом норм Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331. При этом ФАС России, при рассмотрении тарифных разногласий между ПАО «Россети Ленэнерго» и комитетом выявила нарушения в действиях комитета.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что решение от 23.07.2021 № СП/61880/21 не является решением, позволяющим пересмотреть индивидуальные тарифы в течение периода регулирования, апелляционный суд указал, что данный вывод противоречит положениям абзаца 13 пункта 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее – Основы ценообразования), из которого следует, что орган регулирования обязан принять решение о пересмотре тарифного решения во исполнение решения службы, принятого по итогам рассмотрения разногласий или досудебного урегулирования спора.

Как указал суд апелляционной инстанции, службой при рассмотрении заявления ПАО «Россети Ленэнерго» установлено, что комитет при определении размера расходов ПАО «Россети Ленэнерго» по статье затрат «Расходы на оплату труда» принял за основу размер минимальной месячной тарифной ставки (далее – ММТС), установленный пунктом 3.3 Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике на 2019-2021 годы (далее – ОТС).

Однако в составе обосновывающих материалов ПАО «Россети Ленэнерго» были представлены документы, подтверждающие, что в соответствии с приказами ПАО «Ленэнерго» от 23.01.2020 № 22-з и от 17.07.2020 № 219-з ММТС установлена в размере 9225 рублей и 9465 рублей на первое и второе полугодие 2020 года соответственно, обязательства по выплате заработной платы исходя из данных показателей выполняются в полном объеме.

Следовательно, как признал апелляционный суд, отказ комитета руководствоваться ОТС и представленными обосновывающими документами нарушает пункты 3.3, 3.5 ОТС и пункт 26 Основ ценообразования (в котором указано на необходимость учета фактического объема фонда оплаты труда и фактической численности работников), в связи с чем выводы службы о необходимости пересмотра расходов на оплату труда и производных от них расходов на отчисления на социальные нужды является правомерным.

Кроме того, апелляционный суд учел, что исходя из пунктов 1-6 Требований по обеспечению безопасности значимых объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации, утвержденных приказом Федеральной службы по техническому и экспортному контролю от 25.12.2017 № 239, программное обеспечение является неотъемлемой частью значимых объектов критической информационной инфраструктуры (далее – ЗОКИИ) и средств защиты ЗОКИИ.

Несмотря на то, что 1195 объектов ПАО «Россети Ленэнерго» признаны ФСТЭК России ЗОКИИ, перебои работы которых могут привести к негативным социальным, политическим, экономическим последствиям для соответствующих субъектов Российской Федерации, комитет не включил в НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» расходы на приобретение программных комплексов, что препятствует обществу исполнять предусмотренные законом обязанности.

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия службой решения об удовлетворении заявленных на разногласия требований по данной статье затрат.

Как указал суд апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о неправомерности включения таких расходов в НВВ со ссылкой на то, что ПАО «Россети Ленэнерго» не ведется раздельный учет расходов, связанных с приобретением права на использование программ для ЭВМ, по субъектам Российской Федерации, ошибочен, поскольку в соответствии с пунктом 31 Основ ценообразования для определения расходов по данной статье затрат комитету при тарифном регулировании на 2021 год надлежало определить фактические затраты на списание программных продуктов, относимые на Ленинградскую область, и проиндексировать их на индекс потребительских цен.

При этом апелляционный суд с учетом имеющихся в деле доказательств исходил из возможности выделить такие расходы. Суд также принял во внимание экспертное заключение комитета по определению НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» на 2021 год: на странице 53 заключения комитет указал, что фактические расходы в 2019 году составили 42 064 тыс. рублей. То есть комитету, как признал апелляционный суд, были представлены данные, позволяющие определить расходы, относящиеся на Ленинградскую область, более того, регулятор определил их размер и зафиксировал в экспертном заключении.

По вопросу о расходах на проценты по кредитам, апелляционный суд указал, что в соответствии с пунктом 12 Основ ценообразования, пунктом 14 Порядка согласования Федеральной службой по тарифам предложений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования тарифов, касающихся перехода к регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала, а также решений о продлении срока действия долгосрочного периода регулирования, утвержденного приказом ФСТ России от 18.08.2010 № 183-э/1, переход к регулированию тарифов сетевой организации с применением метода доходности инвестированного капитала осуществляется при выполнении критерия по заимствованию, согласно которому величина заемных средств (с учетом остатков на начало долгосрочного периода регулирования) на конец каждого года долгосрочного периода регулирования составляет не менее 25 процентов размера инвестированного капитала.

Следовательно, как отметил апелляционный суд, сетевая организация, регулируемая методом доходности инвестированного капитала, привлекает заемные средства на реализацию инвестиционной программы на протяжении всего долгосрочного периода регулирования.

ПАО «Россети Ленэнерго» до 2021 года регулировалось методом доходности инвестированного капитала, то есть было обязано привлекать заемные средства. Фактические расходы по выплаченным процентам отражены в официальных данных бухгалтерской и статистической отчетности ПАО «Россети Ленэнерго» за соответствующий период, которые являются обосновывающими материалами в силу прямого указания пункта 7 Основ ценообразования.

В течение первого долгосрочного периода регулирования ПАО «Россети Ленэнерго» методом доходности инвестированного капитала при расчете корректировок НВВ, осуществляемых в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы, в соответствии с формулой пункта 42 Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала, утвержденных приказом ФСТ России от 30.03.2012 № 228-э, в расчете объема собственных средств на реализацию инвестиционных программ, предусмотренных в НВВ, при подведении фактических итогов деятельности ЛенРТК признавалась и учитывалась стоимость заемных средств (процентов) в полном объеме. В том числе в соответствии с экспертным заключением на 2021 год величина фактической стоимости заемных средств (процентов) за 2019 год, привлеченных для осуществления регулируемой деятельности, при определении корректировки НВВ, осуществляемой в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы, также признана органом регулирования в полном объеме в размере 1 487 073 тыс. руб. При этом размер кредитного портфеля в 2021 году по отношению к 2019 году не снижается, кредитные обязательства, принятые регулятором в 2019 году, продолжают действовать и в 2021 году.

Таким образом, как отметил апелляционный суд, отказ регулятора учесть расходы по заемным средствам, обоснованность привлечения которых и относимость на регулируемый вид деятельности ежегодно признавались комитетом, размер которых определялся, в том числе с учетом исполнения инвестиционной программы, является неправомерным. При этом суд исходил из того, что комитета имелась возможность учесть инвестиционную программу.

Относительно расходов по налогу на прибыль суд апелляционный инстанции указал, что суд первой инстанции, удовлетворяя требования в данной части, применил не предусмотренные тарифным законодательством подходы к расчету расходов по данной статье затрат, не приняв во внимание положениям пункта 20 Основ ценообразования.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции нашел правомерными выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным оспариваемого решения в части указания на необходимость учета в НВВ ПАО «Россети Ленэнерго» расходов по статьям затрат «Прибыль на капитальные вложения», «Выпадающие доходы от льготного технологического присоединения», «Расходы на сертификацию электрической энергии», «Экономия расходов на оплату потерь электрической энергии».

При этом апелляционный суд, относительно расходов по статье затрат «Прибыль на капитальные вложения» отметил, что, не включив в состав НВВ расходы на инвестиции при наличии в инвестиционной программе ПАО «Россети Ленэнерго» указания на тарифный источник ее финансирования, комитет допустил нарушение пункта 32 Основ ценообразования.

По расходам по статье затрат «Выпадающие доходы от льготного технологического присоединения», апелляционный суд указал, что комитетом при определении плановых выпадающих доходов от технологического присоединения на 2021 год неправомерно исключены расходы на проверку сетевой организацией выполнения заявителем технических условий.

Как заключил апелляционный суд, ФАС России обоснованно признала, что комитетом неправомерно не учтены заявленные ПАО «Россети Ленэнерго» затраты на сертификацию электрической энергии, поскольку в соответствии с пунктом 3.2 Стандарта № 1038-ст заявителем является юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации, которое обращается за получением сертификата соответствия и получает сертификат соответствия. Заявителем является сетевая организация.

При этом апелляционный суд учел, что Стандарт № 1038-ст, устанавливающий содержание процедур и порядок проведения работ по сертификации электрической энергии, предусмотренной в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982, был введен в действие впервые 01.02.2019.

Апелляционный суд также признал неправомерным отказ в учете экономии расходов на оплату потерь электрической энергии за 2019 год с учетом имеющейся у территориальной сетевой организации программы энергосбережения и отчета об ее исполнении

В части требований о признании незаконными решений службы от 06.10.2021 № СП/84237/21 и от 02.12.2021 № СП/102986/211, суд апелляционной инстанции отметил, что указание в решении службы на необходимость учета недосбора/сверхдохода при тарифном регулировании на 2022 год не является требованием об устранении какого-либо дополнительно выявленного службой нарушения, а обусловлено тем, что недосбор/сверхдоход возникли у регулируемых организаций вследствие неисполнения комитетом в установленный срок решения от 23.07.2021 № СП/61880/21.

Так, незаконно заниженный органом регулирования размер установленного тарифа ПАО «Россети Ленэнерго» повлек возникновение у ПАО «Россети Ленэнерго выпадающих (недополученных) доходов, которые в силу требований Основ ценообразования должны быть компенсированы посредством включения в состав тарифа с целью дальнейшего беспрепятственного осуществления деятельности регулируемой организации. Равным образом незаконный отказ в пересмотре индивидуального тарифа позволяет получать АО «ЛОЭСК» необоснованные доходы.

Таким образом, как заключил апелляционный суд, решение службы от 02.12.2021 № СП/102986/211 в указанной части не возлагает на комитет каких-либо новых обязанностей, а указывает исключительно на необходимость принятия тарифного решения, как если бы решение службы от 23.07.2021 № СП/61880/21 было исполнено им надлежащим образом в первоначально установленный срок.

Отклоняя доводы комитета, апелляционный суд, принимая во внимание положения статей 16, 69 АПК РФ, учел, что ранее комитет оспаривал по соответствующим основаниям решения ФАС России от 31.10.2019 № СП/95698/19 и от 22.03.2021 № СП/21534/21 об установлении нового срока исполнения предписания от 18.01.2019 N СП/2720/19 (дела № А40-311241/2019 и № А40-103202/2021 соответственно). Вступившими в законную силу судебными актами по данным делам комитету отказано в удовлетворении заявленных требований, а доводы комитета признаны необоснованными. Суды установили, что комитет не исполнил предписание ФАС России от 18.01.2019 № СП/2720/19.

ФАС России правомерно исходит из того, что, как следует из норм Правил № 533, результат рассмотрения тарифных разногласий должен обеспечивать принятие тарифных решений, при исполнении которых регулируемой организации, обратившейся с заявлением о досудебном рассмотрении спора, через тарифную выручку компенсируются расходы на осуществление регулируемого вида деятельности. Сбор такой выручки обеспечивается за счет установления тарифов, по которым регулируемая организация, на уровне исходя из размера НВВ.

Вопреки мнению АО «ЛОЭСК» и комитета, выводы суда апелляционной инстанции и суда первой инстанции в части основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, с соблюдением требований АПК РФ, и на применении норм материального права с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационных жалоб АО «ЛОЭСК» и комитета, направленные на иную оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены постановления и решения в неотмененной части не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2021 в неотмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2022 по делу № А40-166481/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий судья Е.Е. Шевченко

Судьи В.В. Кузнецов

Ю.С. Петропавловская