Гражданский кодекс часть 1

судей:	В.А. Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ФНС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2021 по делу №А40-175467/20 (146-1279)

по заявлению ООО «Отель Виноградово» (ОГРН: 1197746749936, ИНН: 9715373215)

к Федеральной налоговой службе (ОГРН: 1047707030513, ИНН: 7707329152)

о признании незаконными бездействия ФНС России, выраженные в невключении ООО «Отель Виноградово» в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства за 2019 год

при участии:

от заявителя:	Храменок А.Г. по дов. от 07.09.2020;
от ответчика:	Ерохова О.Д. по дов. от 02.02.2021;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Отель Виноградово» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Федеральной налоговой службы, выраженного в невключении ООО «Отель Виноградово» в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и об обязании Федеральной налоговой службы устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО «Отель Виноградово».

Решением суда от 12.02.2021 бездействие Федеральной налоговой службы, выразившееся в невключении ООО «Отель Виноградово» в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства признано незаконным. Суд обязал Федеральную налоговую службу в течение тридцати дней со дня вступления решения суда в законную силу устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Федеральная налоговая служба, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель отвтетчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, участником ООО «Отель Виноградово» является частная акционерная компания с ограниченной ответственностью «Аметефе Холдинг Лимитед», которая, как указывает заявитель, соответствует требованиям Федерального закона Российской Федерации от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон№209-ФЗ).

Заявитель указывает на то, что государство постоянного местонахождения учредителя общества - Республика Кипр, не включено в утвержденный приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), а согласно подтверждениям аудиторской компании среднесписочная численность работников иностранного учредителя заявителя за 2019 год не превышает 250 человек, а доход - 2 млрд. руб.

Указанные сведения были направлены ООО «Агентство консультаций и аудита» (член Саморегулируемой организации аудиторов «Ассоциация «Содружество», ОРНЗ 12006139948) в уполномоченный орган - Федеральную налоговую службу (далее -заинтересованное лицо, уполномоченный орган, ФНС России) в установленные ч. 6.2. ст. 4.1. Закона №209-ФЗ сроки, что подтверждается прилагаемой квитанцией о приеме документов в электронном виде от 03.07.2020.

Заявителем так же было указано на то, что само общество также соответствует критериям численности и дохода за 2019 год, что также подтверждается прилагаемыми к заявлению сведениями о среднесписочной численности и бухгалтерской отчетностью за 2019 год.

Таким образом, заявитель считает, что до 10.08.2020 ООО «Отель Виноградове» должно было быть включено ответчиком в реестр, вместе с тем, данные реестра в сети Интернет по адресу https://ofd.nalog.ru/ сведений об ООО «Отель Виноградове» не содержат, какой-либо информацией о причинах своего невключения в реестр заявитель не располагает.

Согласно позиции заявителя, бездействие заинтересованного лица, выразившееся в невключении ООО «Отель Виноградове» в реестр, нарушают права заявителя в области предпринимательской деятельности, поскольку следствием невключения в реестр является невозможность воспользоваться льготами по уплате налогов и сборов, предусмотренными для субъектов малого и среднего предпринимательства.

В связи с изложенным, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что 29.06.2020 заявитель направлял в ФНС России заявление № 04-ФНС о включении общества в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства за 2018 год.

ФНС России на указанное заявление 03.08.2020 письмом за № 14-2-03/0508 ответил отказом во включении в реестр, сославшись на то, что датой государственной регистрации общества является 25.12.2019, то есть общество создано после 01 декабря года, предшествующего году подачи сведений, в связи чем заявитель является вновь созданным юридическим лицом и не соответствует требованиям пп. (а) п. 1 ч. 1.1. ст. 4 Закона №209-ФЗ.

Согласно положениям ст. 4 Закона №209-ФЗ к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 настоящей статьи, хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Содержащиеся в статье 4 Закона условия отнесения юридических лиц к категории субъектов малого и среднего предпринимательства включают в себя следующие требования:

1. Требования к структуре уставного капитала юридического лица (п. 1. ч. 1.1. ст. 4 Закона);

2. Требования к численности работников юридического лица за год, предшествующий году включения в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - Реестр) (п. 2 ч. 1.1. ст. 4 Закона);

3. Требования к доходу юридического лица за год, предшествующий году включения в Реестр (п. 3 ч. 1.1. ст. 4 Закона).

При условии соблюдения всех трех перечисленных выше критериев хозяйственное общество вправе претендовать на включение в Реестр.

Такая позиция содержится в том числе в письме Минэкономразвития России от 27.01.2020 № Д13и-2174.

Пункт 1 ч. 1.1. Закона №209-ФЗ определяет, что в целях отнесения хозяйственных обществ к субъектам малого и среднего предпринимательства, участниками которых являются иностранные юридические лица, должно соблюдаться условие о том, что такие участники хозяйственного общества либо хозяйственного товарищества - иностранные юридические лица и (или) юридические лица, не являющиеся субъектами малого и среднего предпринимательства, владеют суммарно не более чем сорока девятью процентами долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью либо складочном капитале хозяйственного товарищества или не более чем сорока девятью процентами голосующих акций акционерного общества.

При этом как следует из положений второго абзаца пп. (а) п. 1 ч. 1.1. ст. 4 Закона №209-ФЗ требование о соотношении долей участия иностранного юридического лица в уставном капитале российского общества не распространяется на случаи, когда:

- у участника - иностранного юридического лица доход, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, не превышает предельного значения, установленного Правительством Российской Федерации для средних предприятий - 2 млрд. руб. (пп. 3 ч. 1.1. ст. 4 Закона №209-ФЗ, Постановление Правительства РФ от 04.04.2016 № 265);

- у участника - иностранного юридического лица среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год не превышает предельного значения -250 человек (пп. (б) п. 2 ч. 1.1. ст. 4 Закона №209-ФЗ);

- государство постоянного местонахождения учредителя общества не включено в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий.

В свою очередь, соответствие иностранной организации критериям численности и дохода, подтверждается в порядке, установленном в ч. 6.2. ст. 4.1. Закона №209-ФЗ, которая определяет, что в целях ведения Реестра аудиторскими организациями, сведения о которых по состоянию на 1 июля текущего календарного года внесены в контрольный экземпляр реестра аудиторов и аудиторских организаций, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», в уполномоченный орган ежегодно с 1 по 5 июля представляются перечень обществ с ограниченной ответственностью, которые созданы до 1 декабря года, предшествующего текущему календарному году, и участниками которых являются иностранные юридические лица и соответствующие по состоянию на 1 января текущего календарного года условию, установленному абзацем вторым подпункта «а» пункта 1 части 1.1 статьи 4 Закона.

Аналогичные требования Закон №209-ФЗ устанавливает и для самого хозяйствующего субъекта - для целей отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства среднесписочная численность хозяйствующего субъекта не должна превышать 250 человек, а доход общества - 2 млрд. руб.

В силу положений ч. 1 и ч. 2 ст. 4.1. Закона №209-ФЗ ведение единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - реестр) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах - уполномоченным органом.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506, Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов, сборов и страховых взносов.

Таким образом, именно ФНС России является лицом, ответственным за ведение Реестра и включение в него соответствующих сведений.

Как установлено п. 1 ч. 5 ст. 4.1. Закона №209-ФЗ сведения о юридических лицах, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Закона №209-ФЗ (за исключением сведений о вновь созданных юридических лицах и вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства,), вносятся в реестр ежегодно 10 августа текущего календарного года на основе указанных в части 4 настоящей статьи сведений.

Согласно ч. 4 ст. 4.1. Закона №209-ФЗ внесение сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в реестр и исключение таких сведений из указанного реестра осуществляются уполномоченным органом на основании сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, представленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год, сведений о доходе, полученном от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, сведений, содержащихся в документах, связанных с применением специальных налоговых режимов в предшествующем календарном году, а также сведений, представленных в уполномоченный орган в соответствии с частями 5 - 6.4 ст. 4.1. Закона №209-ФЗ.

В свою очередь часть 6.2. ст. 4.1. Закона №209 -ФЗ устанавливает, что в целях ведения единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства в уполномоченный орган ежегодно с 1 по 5 июля представляются в том числе перечень обществ с ограниченной ответственностью, которые созданы до 01 декабря года, предшествующего текущему календарному году, и участниками которых являются иностранные юридические лица, соответствующие по состоянию на 01 января текущего календарного года условию, установленному абзацем вторым подпункта «а» пункта 1 части 1.1 статьи 4 Закона №209-ФЗ, - аудиторскими организациями, сведения о которых по состоянию на 1 июля текущего календарного года внесены в контрольный экземпляр реестра аудиторов и аудиторских организаций, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2008 №307-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Из изложенного следует, что для целей отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства хозяйственного общества, участником которого является иностранное юридическое лицо, владеющее более 49% долей участия в российском хозяйственном обществе, необходимо, чтобы за предшествующий календарный год:

1. Среднесписочная численность сотрудников такого иностранного участника не превышала 250 человек;

2. Доход иностранного участника составлял не более 2 млрд. руб.;

3. Доход самого хозяйствующего субъекта не должен превышать 2 млрд.

руб.;

4. Среднесписочная численность работников хозяйствующего субъекта не превышала 250 человек.

При этом, подтверждение о соответствии перечисленным выше критериям хозяйствующего субъекта, имеющего иностранного учредителя и созданного до 01 декабря года, предшествующего году включения в реестр, осуществляется путем ежегодной подачи в период с 01 по 05 июля аудиторской организацией соответствующих сведений в уполномоченный орган.

Юридические лица, соответствующие перечисленным выше требованиям, и при условии подачи аудиторскими организациями сведений об участниках этих лиц в период с 1 по 05 июля текущего года, подлежат включению уполномоченным органом в реестр в срок до 10 августа текущего года.

ООО «Отель Виноградове» - частная акционерная компания с ограниченной ответственностью «Аметефе Холдинг Лимитед»- полностью соответствует требованиям Закона №209-ФЗ: государство постоянного местонахождения учредителя общества - Республика Кипр, не включено в утвержденный приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), а согласно подтверждениям аудиторской компании среднесписочная численность работников иностранного учредителя заявителя за 2019 год не превышает 250 человек, а доход - 2 млрд. руб.

Относительно ссылки заинтересованного лица на то, что датой государственной регистрации общества является 25.12.2019 (то есть общество создано после 01 декабря года, предшествующего году подачи сведений), в связи чем заявитель является вновь созданным юридическим лицом и не соответствует требованиям пп. (а) п. 1 ч. 1.1. ст. 4 Закона №209-ФЗ, суд отмечает следующее.

ООО «Отель Виноградове»» создано 25.12.2019 в результате преобразования АО «Отель Виноградово», которое в свою очередь создано 15.11.2002.

В соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации (п. 4 ст. 57 ГК РФ).

В отличие от других форм реорганизации при преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы, как указано в п. 5 ст. 58 ГК РФ, права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией.

Из приведенных положений норм действующего законодательства следует, что особенностью реорганизации в форме преобразования, в результате чего происходит изменение организационно-правовой формы юридического лица, является отсутствие изменения существовавшего на момент начала такой реорганизации объема прав и обязанностей этого реорганизованного лица, когда нет изменений в правах и обязанностях его учредителей (участников).

Таким образом, при преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы фактически новое юридическое лицо, ранее не осуществляющее финансово-хозяйственную деятельность до внесения в ЕГРЮЛ соответствующих сведений, не возникает, а меняется только организационно-правовая форма хозяйствующего субъекта.

Таким образом, суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что общество является фактически созданным 15.11.2002.

Аналогичная позиция нашла свое отражение в судебной практике (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.04.2018 № 309-КГ17-21454 по делу № А47-164/2017; Определение Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 310-КП8-1418 по делу № А08-9098/2016; Определение Верховного Суда РФ от 28.04.2018 № 306-КГ18-4491 по делу № А12-16960/2017; Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 19.07.2016 по делу № 310-КП6-1802, А14-3915/2015.

Доводы заинтересованного лица о несоответствии заявителя критерию структуры уставного капитала, правомерно отклонены судом первой инстанции, как необоснованные, поскольку общество является фактически созданным до 01.12.2019 и сведения о соответствии участника общества условиям исключения, определенным в п. 1 ч. 1.1. ст. 4 Закона, были предоставлены аудиторской организацией в установленные Законом сроки - 03.07.2020.

Согласно п. 2 ч. 1.1. ст. 4 Закона среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ, не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий

выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек);

б) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий, если иное предельное значение среднесписочной численности работников для средних предприятий.

Из материалов дела следует, что в 2019 году среднесписочная численность заявителя не превышала 67 человек.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявитель соответствует требованиям п. 2 ч. 1.1. ст. 4 Закона, что подтверждается приложенными к заявлению сведениями о среднесписочной численности за 2019 год.

В силу пп. 3 ч. 1.1. ст. 4 Закона доход хозяйственных обществ, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, суммируется по всем осуществляемым видам деятельности и применяется по всем налоговым режимам, не должен превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

Такие предельные значения дохода установлены Постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 года № 265 и составляют следующие величины:

- микропредприятия - 120 млн. рублей;

- малые предприятия - 800 млн. рублей;

- средние предприятия - 2 млрд. рублей.

Пункт 1 указанного Постановления определяет, что предельные значения дохода определяются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с разъяснениями о порядке определения дохода для целей отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, данными Минфином России в письме от 30.01.2018 № 03-11-06/2/4870, к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

При этом доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ, а внереализационные доходы - в порядке, установленном статьей 250 НК РФ. Согласно пункту 7 статьи 250 НК РФ в состав внереализационных доходов включаются в том числе доходы в виде сумм восстановленного резерва предстоящих расходов на ремонт основных средств, расходы на формирование которого были учтены в составе расходов в порядке, установленном статьей 324 НК РФ.

Показатели дохода для целей отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства представляют собой сумму доходов от реализации и внереализационных доходов юридического лица.

Согласно данным бухгалтерской отчетности за 2019 год доход общества составил 185 614 тыс. руб. (строки отчета о финансовых результатах 2110, 2320, 2340).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество соответствует требованиям п. 3 ч. 1.1. ст. 4 Закона.

С учетом вышеизложенного, судом сделан вывод о том, что ФНС России допущено бездействие, не соответствующее нормам действующего законодательства.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что бездействие ФНС России, выразившееся в невключении ООО «Отель Виноградово» в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, является незаконным и нарушает права и законные интересы ООО «Отель Виноградово».

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2021 по делу №А40-175467/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Ж.В. Поташова

Судьи В.А. Свиридов

Т.Б. Краснова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.