Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2022 по делу № А40-17816/22

по заявлению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО «НПП «Салют»; 2) АО «ЕЭТП»; 3) АО НПП «Инновационные технологии»;

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 17.12.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 24.03.2022;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 7.05.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (заявитель, Минпромторг России) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 15.11.2021 по делу № 28/06/105-1277/2021; предписание ФАС России от 15.11.2021 по делу № 28/06/105-1277/2021 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судом решением, Минпромторг России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании решения антимонопольного орган недействительным.

В деле участвуют третьи лица - АО «НПП «Салют», АО «ЕЭТП», АО НПП «Инновационные технологии», представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Минпромторга России поддержал доводы жалобы, считая, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и повлекли за собой вынесение необоснованного решения.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, указал на правомерность выводов комиссии антимонопольного органа о том, что действия заказчика нарушают часть 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 (часть 5) АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Как следует из фактических материалов дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент), комиссия ФАС России приняла решение от 15.11.2021 по делу № 28/06/105-1277/2021, которым признала жалобу АО «НПП «Салют» необоснованной; в действиях Минпромторга России нарушения части 3 статьи 14, части 1.1 статьи 3.1 Закона о контрактной системе и выдала обязательное к исполнению предписание.

Не согласившись с названными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, Минпромторг России обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания решения антимонопольного органа недействительным, исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом суд исходил из следующего.

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба АО «НПП «Салют» на действия Минпромторга России (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение опытно-конструкторских работ «Модернизация судовой радиолокационной станции с системой автоматической радиолокационной прокладки (САРП) в части новых функций дистанционного управления и обнаружения малоразмерных надводных целей (X band и S band)», шифр «Маяк-радиолокация» (Номер извещения в ЕИС 0173100009521000199 (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения обращения и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при осуществлении закупки: 1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 30.09.2021; 2) начальная (максимальная) цена контракта - 150 000 000 рублей; 3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 4) источник финансирования - федеральный бюджет, КБК 02004111810190019241; 5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 25.10.2021; 6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки; 7) дата рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в Конкурсе - 26.102021; 8) к участию в Конкурсе допущено 2 участника закупки; 9) дата подачи окончательных предложений о цене контракта - 28.10.2021; 10) дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 01.11.2021; 11) по результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок, заявки 2 участников признаны соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе; 12) победителем Конкурса признано АО HI 111 «Инновационные Технологии электроники» (далее - Победитель) с предложением о цене контракта в размере 141 935 484 рубля.

По мнению АО «НПП «Салют», Заказчиком неправомерно проведена оценка заявки АО «НПП «Инновационные технологии электроники» по показателю «Опыт участника закупки по успешному выполнению работ сопостовимого характера и объема» (далее - Показатель) критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом Контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее - Критерий).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России приняла Решение, согласно которому, жалоба АО НПП «Салют» признана необоснованной.

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства № 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно подпункту «в» пункта 2.1 Постановления Правительства № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления Правительства № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения работ, оказания услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В соответствии с пунктом 6 информационной карты Конкурсной документации (далее - Информационная карта) объектом закупки является, в том числе, создание высокотехнологичной судовой навигационной радиолокационных станций для морских автономных и дистанционно управляемых судов.

При этом в техническом задании Конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения государственного контракта необходимо, разработать, а также передать Заказчику специализированное программное обеспечение опытного образца судовой навигационной радиолокационных станций (HPJIС).

При этом Конкурсная документация не содержит условия о запрете на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в соответствии с Постановлением Правительства № 1236.

Кроме того, пунктом 4.13 раздела 3 требовании к функциональным, техническим и качественным характеристикам выполняемых работ Конкурсной документации (далее - Техническое задание) установлено, что сырье, материалы и комплектующие компоненты должны использоваться из отвечающей современному техническому уровню номенклатуры продукции российского производства; обоснованное применение импортных изделий допускается, в порядке исключения, только по согласованию с Заказчиком опытно-конструкторской работы.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, и не разместившего обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также предусмотревшего пунктом 4.13 Технического задания возможность исполнителю применения импортных изделий по согласованию с Заказчиком, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации о лицах, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Так, частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включается информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), в том числе, указанная в пунктах 2, 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Пунктом 18 Информационной карты установлено следующее требование к участникам закупки: «Требование об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица».

Таким образом, Заказчиком не установлено требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации о членах коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, управляющей организации (в случае передачи полномочии единоличного исполнительного органа), об участниках (членах) корпоративного юридического лица, способных оказывать влияние на деятельность участника закупки и об учредителях унитарного юридического лица.

В связи с чем, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требование к участникам закупки об отсутствии сведений в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Закона о контрактной системе, нарушают часть 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Принимая во внимание все вышеизложенное, Комиссией ФАС России при рассмотрении жалобы АО «НПП «Салют» соблюдены все требования действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, установив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции с учетом приведенных норм права пришел к итоговому выводу о том, что решение от 15.11.2021 принято ФАС России в пределах его компетенции, не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Минпромторг России в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В части признания незаконным предписания ФАС России судебный акт не оспаривается.

Выводы суда первой инстанции коллегия признает обоснованными, сделанными при правильном применением норм материального права.

С учетом вышеизложенного, нельзя признать состоятельными доводы апелляционной жалобы, поскольку они не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального или процессуального права, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены решения суда в обжалуемой части.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2022 по делу № А40-17816/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: Г.М. Никифорова

Л.Г. Яковлева