Гражданский кодекс часть 1

Акционерное общество «Российские железные дороги» (далее — общество ОАО «РЖД», заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее — антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании решения и предписания от 17.08.2021 по делу № 223ФЗ437/21.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобах.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал оспариваемый судебный акт.

Третье лицо, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Девятого арбитражного апелляционного суда по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/ и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/.

20.12.2021 от ООО «ПИИК» поступило письменное заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Заявление об отказе от апелляционной жалобы подписано представителем ООО «ПИИК» по доверенности от 27.09.2021 – ФИО4.

Согласно представленной доверенности от 27.09.2021 ФИО4 предоставлены соответствующие полномочия.

Оснований не доверять представленному заявлению третьего лица, апелляционным судом не установлены.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, суд находит, что отказ ООО «ПИИК» от апелляционной жалобы подлежит принятию, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Согласно пункту 1 статьи 265 АПК РФ Арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

В этой связи производство по апелляционной жалобе ООО «ПИИК» подлежит прекращению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для обращения в суд с настоящим заявлением послужило решение и предписание ФАС России от 17.08.2021 по делу № 223ФЗ437/21.

При этом, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в ФАС России жалоба ООО «ПИИК» на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме № 299/ОКЭ- ДКРС/21 на право заключения договоров на выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе «Строительство западного обхода Саратовского узла Приволжской железной дороги с усилением железнодорожного участка Липовский-Курдюм».

Решением от 17.08.2021 ФАС России признала жалобу обоснованной, установив в действиях ОАО «РЖД» нарушение ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Обязательным к исполнению предписанием по тому же делу на заявителя возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем отмены составленных в ходе процедуры протоколов, внесению изменений в конкурсную документацию, повторному проведению процедуры закупки с учетом выводов решения и соответствующему информационному сопровождению.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

Из материалов дела усматривается, что ранее конкурсная документация по рассматриваемой закупке являлась предметом администрирования со стороны ФАС России по жалобе.

Согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Из материалов дела усматривается, 29.06.2021 в ФАС России поступила жалоба третьего лица на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса.

По итогам рассмотрения данной жалобы ФАС России было принято решение от 09.07.2021 по делу № 223ФЗ-355/21, согласно которому в действиях заказчика выявлены нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившееся в: установлении в документации ненадлежащего квалификационного требования о наличии у участника закупки опыта выполнения проектных работ, инженерных изысканий, работ/услуг по оформлению исходно-разрешительной документации, работ по разработке рабочей документации на объектах, относящимся к объектам капитального строительства и линейным объектам, общая стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены проектных работ, инженерных изысканий, работ/услуг по оформлению исходно-разрешительной документации, работ по разработке рабочей документации, а также опыта выполнения работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений и опыта поставки оборудования на объекты строительства, общая стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены строительно-монтажных работ, пусконаладочных работ, а также поставки оборудования.

Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание от 09.07.2021 по делу № 223ФЗ-355/21, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно внести изменения в документацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке.

Вместе с тем антимонопольным органом достоверно установлено, что предписание по делу № 223ФЗ-355/21 заказчиком в срок до 29.07.2021 не исполнено.

Так, не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания, поскольку перечень работ, опыт выполнения которых необходим для принятия участия в закупке, сокращен до видов работ, выполняемых преимущественно на объектах железнодорожной инфраструктуры, а именно: устройство земляного полотна и/или устройство верхнего строения пути и/или устройство железнодорожного моста и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки(СЦБ) и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пунктах 1.5, 2.5, 3.5, 4.5 технического задания приложения № 1.1 Документации.

Учитывая указанные положения, для участия в конкурсе участник должен обладать опытом выполнения специфических работ на объектах железнодорожной инфраструктуры на сумму порядка 11 млрд. руб., что свидетельствует о том, что заказчиком не исполнено предписание в соответствии с принятым решением антимонопольного органа.

На основании информации, размещенной в ЕИС, ФАС России установлено, что заказчиком не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания.

Обратного, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, заявителем не доказано.

Согласно ч. 23 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

Предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Таким образом, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур. При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем не приведено убедительных доводов о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания, а также не доказано, что предписание было исполнено в том виде, как того требовал антимонопольный орган.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения

Согласно ч. 4 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

То обстоятельство, что после исполнения предписания закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов заявителя или третьих лиц, поскольку участие в закупке иных участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Судом первой инстанции верно установлено, что антимонопольный орган имел к заказчику претензии относительно установления требования о наличии у участника опыта по предмету закупки.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу п. 9 ч 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

В соответствии с ч. 10.1 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейные объекты - это линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

Таким образом, опыт выполнения работ на линейных объектах является сопоставимым предмету закупки.

Антимонопольным органом достоверно установлено, что для участия в конкурсе участник должен обладать опытом выполнения работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений по всем перечисленным видам работ в совокупности, а именно: устройство земляного полотна; устройство верхнего строения пути; устройство и/или переустройство водопропускной трубы; устройство железнодорожного моста; устройство путепровода; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство шумозащитных экранов; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ); монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сетей связи; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство воздушных линий электропередачи (ВЛ); монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сетей электроснабжения; пусконаладочные работы.

Суд первой инстанции правомерно согласился с антимонопольным органом, что отсутствие опыта даже по одному из указанных видов работ влечет невозможность участия в конкурсе

Учитывая что часть указанных работ осуществляется исключительно на объектах железнодорожной инфраструктуры, указанное требование ограничивает возможность участия в закупке потенциальных исполнителей, имеющих опыт выполнения работ по предмету закупки на иных линейных объектах.

Заказчиком не были внесены изменения в Документацию в части надлежащего установления квалификационного требования о наличии у участника закупки опыта по предмету закупки.

Антимонопольный орган верно установил, что заказчиком не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания, поскольку перечень работ, опыт выполнения которых необходим для принятия участия в закупке, сокращен до видов работ, выполняемых преимущественно на объектах железнодорожной инфраструктуры, а именно: устройство земляного полотна и/или устройство верхнего строения пути и/или устройство железнодорожного моста и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ) и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пунктах 1.5, 2.5, 3.5, 4.5 технического задания приложения №1.1 документации.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания.

Доводы апелляционной жалобы заявителя, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 49, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

принять отказ ООО «ПИИК» от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 по делу №А40-187616/21.

Производство по апелляционной жалобе ООО «ПИИК» прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 по делу №А40-187616/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО «РЖД» - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Л.А.Москвина

Судьи С.Л.Захаров

ФИО1