Гражданский кодекс часть 1

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО Центральное предприятие «Руслан» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от истцов: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.01.2019, ФИО4 по доверенности от 01.01.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 и Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее истцы, ИП ФИО1 и ИП ФИО2) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ПОРШЕ ЦЕНТР МОСКВА" (далее - ответчик, Общество) о взыскании:

- в пользу ИП ФИО1 убытков в размере 58.808.374 руб. 32 коп. за период с 11.01.2017 по 25.09.2018, с 26.09.2018 и до фактического исполнения судебного акта – в размере 71.850 руб. 24 коп. в день;

- в пользу ИП ФИО2 убытков в размере 1.336.553 руб. 96 коп. за период с 11.01.2017 по 25.09.2018, с 26.09.2018 и до фактического исполнения судебного акта – в размере 1.632 руб. 96 коп. в день.

Определением Арбитражного суд г. Москвы от 11.01.2018 судом в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Центральное предприятие «Руслан» (далее – 3-е лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 по делу №А40-188531/17 исковые требования удовлетворены в части. С ответчика в пользу ИП ФИО1 взыскано 7.321.396 руб. 43 коп., в пользу ИП ФИО2 взыскано 166.395 руб. 37 коп. В удовлетвори остальной части исковых требований – отказано. В удовлетворении ходатайства истцов о проведении по делу повторной экспертизы – отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истцы обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Также истцами было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против требований апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителей истцов и 3-его лица

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное истцами в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, приходит к выводу об отказе в его удовлетворении в силу следующих обстоятельств.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2018 по настоящему делу по ходатайству истцов назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Центр независимой экспертизы собственности» (ЦНЭС) ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2018 ходатайство экспертов о предоставлении дополнительных доказательств – удовлетворено, ходатайство истцов о постановке дополнительных вопросов экспертам –отказано.

При этом, отказывая, в удовлетворении ходатайства истцов о постановке дополнительных вопросов суд указал, что поставленные истцами дополнительные вопросы выходят за рамки рассматриваемого спора, а часть вопросов была поставлена судом перед экспертом, но в другой редакции.

Судебная коллегия, проверив представленное в материалы дела заключение экспертов что экспертом исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в заключение эксперт основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ).

Оценив данное экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

При этом необходимо отразить следующие обстоятельства, послужившие основанием для признания представленного в материалы дела экспертного заключения надлежащим доказательством.

Истцы, как в апелляционной жалобе, так и в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы указывают, что в экспертном заключении исследованы и отражены только те изменения произведенные ответчиком, которые являются неотделимыми улучшениями, однако изменения Помещений, повлекшие ухудшение их состояний, такие как перенос лестницы, удаление части антресоли и установление системы отопления (с ее последующем выходом из строя), экспертами не исследовались и им не давалась оценка.

Согласно ст. 8 Закона №73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со ст. 16, 25 Закона №73-ФЗ эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; в заключении эксперта должны быть указаны не только выводы по поставленным перед экспертом вопросам, но и их обоснование.

В рамках представленного в материалы дела экспертного заключения судебными экспертами по предоставленным техническим документам, акту приема-передачи, плану помещения в Договоре аренды установлено состояние Помещения в момент его передачи в аренду ответчику , с учетом технической документации по ремонтным работам в рамках перепланировки, текущих экспертных осмотров и измерений помещения, акта возврата Помещения, плана текущего состояния Помещения установлены внесенные изменения в Помещение.

В том числе в заключении экспертами отражено, что на момент осмотра имел место демонтаж части антресоли, перенос лестницы и иные изменения инженерной системы, внесенные Ответчиком (т. 15, л.д. 50).

Более того, все изменения Помещений, в том числе и инженерной системы поименованы и отражены экспертами при ответе на вопрос №2

Основываясь на представленных доказательствах, с учетом выявленных в ходе осмотра фактических изменениях Помещений, экспертами сделан вывод о всех произведенных и выявленных изменениях, как о перепланировке, переустройству и отделочных работах.

При ответе на вопрос №4 экспертами составлен перечень восстановительных работ для приведения Помещения в состояние до перепланировки, среди которых указано, в том числе, устройство антресольной лестницы и перекрытий (т. 15, л.д. 104).

При расчете стоимости восстановительного ремонта в ответе на вопрос №5 экспертами перечислены как необходимые и оценены работы по возведению участка антресоли 78 кв.м. и антресольной лестницы (т. 15 л.д. 64, 88)

Довод заявителей жалобы о том, что в экспертном заключении ошибочно не установлено наличие инженерных систем в Помещении на момент передачи его в аренду, хотя о наличии инженерных систем свидетельствуют переданные экспертам документы, также не находит своего объективного подтверждения

Комиссией экспертов при даче заключения установлен факт наличия инженерных систем на момент сдачи в аренду, указано на отсутствие документов, подтверждающих их фактическое состояние, качество (износ) в эту дату.

В связи с чем эксперты пришли к выводу, что точно определить их фактическое состояние на дату передачи в аренду невозможно.

Из представленных документов есть возможность определить факт наличия инженерных систем, но не их состояние на дату передачи Помещения в аренду.

Не соглашаясь с выводами с экспертного заключения, истцы также указывают, что экспертами не проведены испытания некоторых инженерных систем Помещений.

Как прямо следует из теста представленного заключения, экспертами проверена работа электричества, охранной сигнализации и системы доступа в помещение, водоснабжения, канализации.

При этом проверка системы отопления не проводилась в связи с проведением истцами ремонта данной системы на момент проведения экспертами обследования Помещений.

Данный вывод подтверждается вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2018 по настоящему делу об обеспечении доказательств, которым суд первой инстанции возложил на истцов запрет на производство строительных и ремонтных работ в помещении, расположенном по адресу: <...>, площадью 329 кв.м., до момента окончания судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2018г. по делу №А40-188531/17-77-520.

При этом комиссия экспертов прямо указала, что проверить системы отопления также невозможно в связи с проведением исследования в летний период и опломбированием теплового узла, (стр. 59 экспертного заключения).

Довод заявителей жалобы о наличии противоречия в выводах экспертов в отношении возможности эксплуатации Помещения в имеющемся состоянии и при этом указании на отключение теплового пункта в подвальном помещении здания являются необоснованными, так как система отопления в Помещении состоит из труб, состояние которых не нарушено, что и послужило основанием для вывода экспертов о работоспособности системы отопления в той ее части, которая относится к исследуемым объектам.

При этом экспертами в заключении указано на наличие системы вентиляции с фанкойлами с функцией нагрева помещения до нормируемых параметров, что позволяет эксплуатировать помещения.

Довод заявителей жалобы о том, что экспертами не исследованы вопросы безопасности выполненных ответчиком работ и соответствиях их СНИП-ами и прочим нормативным требованиям, противоречит содержанию экспертного заключения.

Так при ответе на вопрос №3 экспертами дана оценка соответствия проведенным ответчиком работам в данной части ( т. 15, л.д. 54-61).

При этом не может являться основанием для признания экспертизы недопустимым доказательством, то обстоятельство, что при постановке вопросов, суд первой инстанции использовал понятие «неотделимые улучшения», не дифференцировав виды работ, оценку которым надлежало дать экспертам.

Статья 623 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) содержит в себе понятие неотделимых улучшений.

Иных правовых терминов, для определения судом произведенных ответчиком работ, с учетом предмета и оснований настоящего иска, при назначении экспертизы и постановки вопросов у суда не имелось.

При таких обстоятельствах оснований считать, что представленное в материалы дела экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, а выводы, содержащиеся в нем, сделаны экспертами с нарушением требований Закона №73-ФЗ, не имеется.

Частью 2 ст. 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку эксперт дал обоснованные ответы на поставленные вопросы, и принимаю во внимание, что эксперт, допрошенный в судебном заседании, дал исчерпывающие пояснения относительно выводов экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не привел убедительных доводов, которые позволили считать экспертное заключение неполным и не соответствующим требованиям закона.

В порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения проверяется судом только в обжалуемой части.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.12.2013 между ООО Центральное предприятие «Руслан» (арендодателем) и ответчиком (арендатором) заключен долгосрочный договор аренды нежилого помещения общей площадью 329 кв.м. (антресоль 1, пом. III комната 1, 1-й этаж пом. III, комната 7, 6, 1, 4, 5) (далее – Помещения), расположенного в здании по адресу: <...> (далее – Договор).

Государственная регистрация Договора произведена в установленном законом порядке.

Согласно п. 2.1. Договора срок аренды составляет 3 года с даты подписания акта приемки-передачи.

Помещения переданы арендатору по акту от 10.01.2014 (том 1, л.д. 80), о есть предельный срок действия Договора установлен по 10.01.2017.

В период действия Договора право собственности на Помещения переданы от 3-го лица к истцам.

С учетом перехода права собственности на часть вышеуказанного здания – 573 кв.м. (антресоль 1, помещение III – комната 1; помещение V – комнаты с 1 по 5; подвал, помещение IV – комнаты с 1 по 10, этаж 1, помещение III – комнаты с 1 по 7), арендодателем по Договору являются: ИП ФИО1 (доля в праве 44/45) и ИП ФИО2 (доля в праве 1/45)

Истцы уведомили арендатора о смене собственника объекта аренды.

В период действия Договора ответчик произвел несогласованные перепланировки Помещений.

Письмом от 12.09.2014 ООО «Центральное предприятие «Руслан» подтвердило, что не возражает против проведения переустройства нежилого помещения №III, расположенного по адресу: <...>, разработанного ГУП Департаментом капитального ремонта г. Москвы ГУП «МОСЖИЛНИИПРОЕКТ», проектный отдел 745-18 по номеру заказа №2014-00451- 01-0 (том 7, л.д. 14).

Суд первой инстанции установил, что данное письмо не является согласием собственника на осуществление переустройства, поскольку, согласовывая проект ООО «Центральное предприятие «Руслан» исходило из положений Договора в части осуществлении перепланировки/переустройства только после получения разрешений и согласований компетентных органов.

Разрешения на проведение перепланировки Обществом в установленном порядке получено не было.

Согласно п. 6.3 Договора арендатор может произвести перепланировку/реконструкцию помещения, инженерно-технических систем, коммуникаций и оборудования только с предварительного согласия арендодателя с предоставлением арендодателю проекта планируемой перепланировки, который арендатор готовит за свой счет.

Все работы по перепланировке/реконструкции помещения, инженерно-технических систем, коммуникаций и оборудования после получения согласия арендодателя должны осуществляться организациями, имеющими допуски СРО для выполнения таких видов работ, за счет арендатора, при условии получения арендатором всех необходимых согласно законодательству согласований перепланировки/реконструкции.

Арендодатель в свою очередь обязуется оказывать помощь арендатору в согласовании проводимой перепланировки/реконструкции.

В соответствии с п. 6.4 Договора в течение 3-х дней с момента завершения работ по перепланировке/реконструкции помещения, инженерно-технических систем, коммуникаций и оборудования арендатор в письменном виде извещает арендодателя об их окончании и готовности подписать акт о приемке работ по перепланировке/реконструкции.

После подписания указанного акта арендатор за свой счет при помощи арендодателя обязуется получить новый пакет документов, необходимых для государственного технического учета и технической инвентаризации (технический паспорт объекта недвижимости, технический план и кадастровый паспорт) помещении, с учетом произведенной перепланировки/реконструкции, а также подготовить и обеспечить подписание сторонами дополнительного соглашения к договору в связи с изменением данных о помещении, которые должны иметься в органе технической инвентаризации после указанной выше перепланировки/реконструкции помещения, а также оказать содействие арендодателю в государственной регистрации соответствующего дополнительного соглашения к договору аренды в соответствии с законодательством и в порядке, установленном разделом 11 договора аренды.

Разделом 5 приложения №4 к Договору предусмотрено, что:

а) арендатор вправе производить силами подрядчиков (имеющих, поскольку это требуется, необходимые допуски) и за свой счет в помещении неотделимые улучшения при условии: (1) получения предварительного согласия арендодателя, (2) соблюдения условий настоящего договора аренды, правил внутреннего распорядка и техники безопасности, а также (3) при условии, что такие неотделимые улучшения помещения не затрагивают несущие конструкции здания и не ухудшают работу инженерных систем здания.

b) Для осуществления каких-либо внутренних изменений, добавлений или усовершенствований помещения арендатор обязан за свой счет получить все необходимые согласования, требуемые в соответствии с действующим законодательством на осуществление таких переделок, а также оказать все возможное разумное содействие арендодателю (включая, среди прочего, предоставление необходимой документации, а также возмещение разумных документально подтвержденных расходов арендодателя, согласованных с арендатором) для цели внесения соответствующих изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (поскольку это требуется в соответствии с законодательством).

с) По истечении срока аренды либо продленного срока аренды помещение возвращается арендодателю арендатором в состоянии «как есть» на момент возврата, 4 в исправном состоянии (за исключением естественного износа) со всеми имеющимися, в том числе произведенными арендатором, неотделимыми улучшениями и освобожденными от отделимых улучшений и иного имущества арендатора

d) Арендатор обязан предоставить арендодателю на письменное согласование не менее чем за 10 рабочих дней до выполнения каких-либо по улучшению помещения дизайн-проект таких улучшений, проекты по изменению инженерных систем помещения, а также спецификацию устанавливаемого в помещении оборудования или любую другую информацию, разумно затребованную арендодателем, при условии, что необходимость наличия такой информации у арендатора предусмотрена действующим законодательством. Несмотря на иные положения договора, арендодатель вправе прекратить любые работы в помещении или предоставить арендатору отказ в проведении каких-либо работ по улучшению или перепланировке помещения, если такие работы могут негативно повлиять на работу внутренних систем здания и/или сохранность здания. арендодатель в течение 10 рабочих дней должен утвердить проекты, с комментариями или без них, а арендатор обязан в течение 15 рабочих дней с начала работ снести требуемые изменения.

По истечении срока действия Договора истцами был произведен осмотр Помещений, в результате которого было выявлено несоответствие их текущего состояния, состоянию помещения на момент передачи его арендатору и подписания акта приема-передачи помещения от 10.01.2014.

В связи с данными обстоятельствами арендодатель отказался принять Помещения.

В подтверждение данного обстоятельства Предприниматели представили протокол от 10.01.2017, составленный при участии представителей сторон, и протокол осмотра доказательств, оформленный нотариально (том 1, л.д. 87-91).

Акт возврата подписан в одностороннем порядке арендатором (том 1, л.д. 92, том 7, л.д. 17-23).

Ключи от помещения были направлены арендатором курьерской службой (том 7, л.д. 15), получение ключей арендодателем не оспаривается.

С целью установления несоответствии текущего состояния Помещений, состоянию помещения на момент передачи его арендатору и подписания акта приема-передачи помещения от 10.01.2014, истцы обратились в экспертные учреждения ООО «Техническая строительная экспертиза» ООО «Обследование Зданий и Сооружений ЭКСПЕРТИЗА»

Экспертными заключениями от 09.03.2017 №СТЭ 09-03.13 от 25.09.2017, были выявлены факты перепланировки Помещений.

Основываясь на выводах экспертов, содержащихся в заключениях от 09.03.2017 №СТЭ 09-03.13 от 25.09.2017, истцы пришли к выводу, что своими действиями по перепланировке и созданию неотделимых улучшений в Помещениях, ответчик причинил им убытки.

Также Предприниматели посчитали, что в связи с несоответствием Помещений их изначальному состоянию, арендодатели были лишены возможности передать их в аренду, что повлекло для них также убытки в виде упущенной выгоды.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Из выводов заключения комиссионной экспертизы, проведенной в рамках дела, следует, что неотделимые улучшения в Помещениях имеются.

В качестве неотделимых улучшений, в соответствии с нормативными требованиями эксперты принимают следующие виды работ, выполненные на объекте исследования:

- перепланировку: устройство перегородок и ограждений, поскольку демонтаж перегородок и ограждений приведет к ухудшению объекта исследования;

- переустройство: работы по устройству системы автоматической пожарной сигнализации и пожаротушения; устройство системы видеонаблюдения, устройство системы контроля доступа, устройство системы охранной сигнализации; устройство систем отопления и водоснабжения, устройство системы приточно-вытяжной вентиляции, устройство системы кондиционирования, устройство системы водоснабжения и канализации, устройство системы электроснабжения и электроосвещения, работы по устройству структурированной кабельной системы, поскольку демонтаж данных систем не позволит эксплуатировать объект исследования в качестве объекта стрит-ритейла, демонтаж вышеприведенных инженерных систем приведет к ухудшению объекта исследования;

- отделочные работы: обшивка существующих колонн и стен; устройство напольных покрытий; устройство потолков; установка витражей и дверей; производство отделочных работ по стенам и цоколю, поскольку демонтаж отделочных покрытий приведет к ухудшению объекта исследования.

Неотделимые улучшения, произведенные в нежилых помещениях, к ухудшению данного объекта недвижимости не привели.

В ситуации наличия малозначительного устранимого дефекта (отсутствие порожка в санузле), использование нежилых помещений, расположенных по адресу: <...>, площадью 329 кв.м. (антресоль 1, пом. III, комната 1, 1 этаж пом. III, комнаты 1, 4, 5, 6, 7), для эксплуатации в качестве объекта стрит-ритейл (использование помещения в торговой деятельности, сфере общепита, оказания возмездных услуг, банковской деятельности) на дату проведения экспертизы - возможно.

Приведение нежилых помещений, в состояние до переустройства (перепланировки) согласно экспликации и поэтажного плана Бауманского ТБТИ г. Москвы от 27.01.2015 возможно.

Для приведения объекта исследования в состояние до переустройства (перепланировки) необходимо произвести следующие строительные работы:

- демонтаж стойки справа у входа,

- устройство антресольной лестницы справа у входа, - демонтаж перегородок,

- устройство перегородок, - переустройство санузла,

- изменение входной группы, - устройство перекрытий, - расчистка отделочных покрытий,

- демонтаж инженерных систем.

Стоимость приведения объекта исследования в состояние до выполнения работ по перепланировке (переустройству) определена экспертами в два этапа:

Часть 1 – стоимость работ по демонтажу конструкций и элементов, выполненных в ходе перепланировки (переустройству), а также строительно-монтажных работ по восстановлению перекрытия антресоли и лестницы в первоначальное состояние, определенная на основании предоставленных экспертам документов – 2.887.031 руб. 73 коп.

Часть 2 - стоимость отделочных работ, а также работ по устройству инженерных сетей и оборудования, определенная на основании нормативных требований, а также наиболее распространенных отделочных материалов для объектов стрит-ритейла – 4.586.906 руб. 30 коп.

Также экспертами, на усмотрение суда, определена стоимость работ по устранению недостатков, выявленных в рамках проведенного исследования по вопросу №3, поставленному на разрешение экспертизы – отсутствие порожка в дверном проеме санузла. Стоимость работ составляет 13.853 руб. 77 коп.

Основываясь на выводах экспертизы , и исходя из доли в праве общей долевой собственности каждого из истцов, суд пришел к выводу, что с отвечтика в пользу ИП ФИО1 подлежат взысканию убытки в размере 7.321.396 руб. 43 коп., а в пользу ИП ФИО2 в размере 166.395 руб. 37 коп.

Отказывая во взыскании с ответчика суммы упущенной выгоды, суд исходил из того, что истцы не доказали как наличие предусмотренной законом совокупности обстоятельств, необходимых для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков, так и факт невозможности выполнения ремонта в спорном помещении по вине ответчика с момента его освобождения последним и на дату рассмотрения о дела.

Также суд указал, что невозможность сдачи помещения в аренду, в том числе и по предварительным договорам аренды, по вине ответчика не подтверждена объективными, достоверными и достаточными доказательствами.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, в связи с чем не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В силу пункта 1 статьи 622 ГК РФ при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 623 ГК РФ произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды.

В случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

Стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, произведенных арендатором без согласия арендодателя, возмещению не подлежит, если иное не предусмотрено законом.

Данные нормы являются диспозитивными и применяется постольку поскольку сторонами не предусмотрено иное.

В случае нарушения арендодателем обязанности по проведению капитального ремонта, предусмотренного договором или ввиду неотложной необходимости капитального ремонта, арендатор вправе произвести указанный ремонт и взыскать с арендодателя его стоимость.

Согласия арендодателя на проведение капитального ремонта в таком случае не требуется.

Произведение неотделимых улучшений можно рассматривать как один из способов распоряжения имуществом - изменение его состояния, целевой или функциональной принадлежности и (или) внешнего вида, в результате которого (изменения) создаются улучшения, неотделимые от арендованной вещи без вреда для последней, и одновременно происходит повышение или поддержание эксплуатационных, потребительских, эстетических и т.п. качеств арендованного имущества, влекущих в свою очередь повышение или сохранение цены объекта аренды.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что разрешения на проведение неотделимых улучшений ответчик не получал, и основываясь на выводах судебной экспертизы, пришел к выводу, что размер убытков понесенных истцами, в связи с необходимостью приведения Помещений в изначальное состояние составляет 7.487.791 руб. 80 коп

При этом, судебная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции, в части того, что выполненные ответчиком работы подлежат оценке, как перепланировка и переустройство а не реконструкция.

Так, уполномоченной на подготовку проектной документации по внесению изменений в нежилые помещения по г. Москве организацией является Мосжилниипроект

В соответствии с Проектом переустройства ГУП «Мосжилниипроект» №745-18 заказ №2014-00451-11-0 (т. 9 л.д. 89) подготовлена проектная документация на перепланировку и переустройство Помещений.

При проведении в г. Москве перепланировки и переустройства помещения уполномоченным органом является Государственная жилищная инспекция по г. Москва (Мосжилинспекция, п. 1 Приложения №2 к Постановлению Правительства Москвы от 25.11.2011 №508-ПП), а при проведении реконструкции -Комитет государственного строительного надзора г. Москвы в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности.

В настоящем случае уполномоченным государственным органом Мосжилинспекцией по результатам рассмотрения проектной документации на перепланировку и переустройство Помещений, подготовленную Мосжилниипроектом, было отказано в согласовании переустройства и перепланировки Помещения по причине отсутствия порожка между санузлом и коридором.

Именно отсутствие порожка послужило основанием Мосжилинспекции для отказа в согласовании перепланировки и переустройства Помещения.

Следовательно, полагать, что в рамках настоящего дела ответчиком была проведена реконструкция Помещений не имеется.

Довод заявителей жалобы о том, что в рамках настоящего дела имело место изменение площади Помещения за счет демонтажа части антресоли 78 кв.м., в связи с чем проведенные работы должны быть отнесены к реконструкции объекта капитального строительства, также противоречит действующему законодательству и позиции Верховного Суда РФ.

Согласно п. 1.1 Приложения 2 к Постановлению Правительства Москвы от 27.08.2012 №432-ПП, к работам, при проведении которых не требуется получение разрешения на строительства, являются работы по переустройству, перепланировке жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах.

Перепланировка и переустройство жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах регулируются Постановлением Правительства Москвы от 25.11.2011 №508-ПП.

Согласно п. 2.2.3 данного Постановления к перепланировке относится, среди прочего, устройство проемов в перекрытиях при объединении по вертикали.

В настоящем случае, в связи с демонтажем части антресоли 78 кв.м. был сделан проем по вертикали с первого на антресольный этаж, что соответствует перепланировке.

Пунктом 12 Приложения №1 к Постановлению Правительства Москвы от 25.11.2011 №508-ПП установлено, что к реконструкции объекта капитального строительства относится лишь устройство антресольного этажа Это обусловлено тем, что при устройстве дополнительного этажа могут усиливаться нагрузки на конструктивную систему всего здания, что требует особого порядка согласования данных действий как реконструкции.

В то же время, в настоящем случае проектом переустройства ГУП «Мосжилниипроект» №745-18 заказ №2014-00451-11-0, предусматривавшим демонтаж части антресоли, установлено, что :«все работы, предусмотренные проектом, не влекут за собой снижение несущей способности элементов здания, общей пространственной жесткости и эксплуатационных качеств. Все несущие конструкции сохраняются».

Следовательно, внесенные в Помещениях изменения, включая демонтаж части антресоли, не затрагивают конструктивных особенностей здания, и по этой причине не относятся к реконструкции.

Тот факт, что изменение площади помещения не во всех случаях признается реконструкцией, также подтверждается правовой позицией вышестоящих судов, в том числе апелляционным определением Верховного Суда от 20.11.2017 №5-АПГ17-111.

Также судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, верно определил, что размер убытков, понесенных истцами, надлежит определять в соответствии с выводами экспертного заключения.

В связи с чем не принял в качестве доказательств смету ООО «МКМ Инжиниринг» по расчету стоимости строительно-монтажных работ для приведения помещения в состояние, соответствующее техническому паспорту ЦБТИ от 25.10.2012 на сумму 14.106.825 руб., составленную в рамках договора подряда от 06.12.2017 №06/1, а также дополнительное соглашение №1 от 02.04.2018на сумму 350 250 руб.

Так, договор подряда от 06.12.2017№06/1, заключенного между истцами и ООО «МКМ Инжиниринг», предусматривает проведение строительно-монтажных работ по приведению помещения по адресу: <...>.

Информации о том, в каких конкретных помещениях будут проведены работы – договор, смета и дополнительное соглашение сведений не содержат.

Между тем, площадь всего здания по адресу: <...> составляет 6563, 2 кв.м. согласно выписке из ТБТИ (том 6, л.д. 146).

Таким образом, данная смета подтверждает стоимость работ во всем здании, а не в Помещениях арендованных ответчиком.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости обследования, реконструкции и восстановления системы отопления в размере 650.000 руб., на основании договора от 25.08.2017 заключенного между ИП ФИО1 и ООО «Акатия».

Так, по условиям вышеуказанного договора предусмотрено оказание услуг (работ) в отношении помещений в здании по адресу: <...>, площадью 573, 3 кв.м., то есть помещения, отличенного от арендованного.

Пунктом 4.2.5 Договора аренды предусмотрено, что если после прекращения действия договора аренды, помещение или его часть не будут оставлены в исправном состоянии с учетом естественного износа и произведенных неотделимых улучшений, как этого требуют условия договора (п. 4.2.1), то арендатор по требованию арендодателя должен возместить разумные и документально подтвержденные расходы арендодателя на приведение такой части помещении в должное состояние.

Истцами не представлены доказательства, подтверждающие понесенные ими расходы на приведение спорного помещения в надлежащее состояние.

При этом, возложение на ответчика обязанности по возмещению истцам стоимости обследования, реконструкции и восстановления системы отопления в Помещениях площадью 573, 3 кв.м. истцами не мотивировано и правовых оснований для его обоснование не названо.

Довод заявителя о том, что акты приемки скрытых работ и актов испытаний являются неподписанными, прямо опровергается материалами дела, так как указанных документах имеются соответствующие подписи (т.16, л.д.79-96).

Судебная коллегия, также считает верными выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика упущенной выгоды.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало бы получить при обычных условиях гражданского оборота.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход.

При этом, из положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Заявляя вышеуказанные требования, истцы рассчитывали упущенную выгоду исходили из средней арендной ставки торговой площади на аналогичные объекты истцов.

Так, в материалы дела представлен предварительный договор аренды от 01.03.2017, заключенный с ООО «Инвест капитал», и предварительный договор от 28.08.2017, заключенный истцами с ИП ФИО9

Однако вышеуказанные договоры заключены в отношении объекта недвижимости кадастровый номер 77:01:0001059:2773 (пункты 2, 2.1 договоров).

Согласно выписке из ЕГРН данный кадастровый номер присвоен объекту недвижимости: <...>, площадь 573, 3 кв.м. (том 3, л.д. 116).

Таким образом, предварительные договоры аренды не содержат сведений, позволяющих достоверно и однозначно определить, что основной договор аренды будет заключен именно в отношении объекта площадью 329 кв.м. (антресоль 1, пом. III комната 1, 1-й этаж пом. III, комната 7, 6, 1, 4, 5).

Сведения, изложенные в докладной записке от 22.02.2017 за подписью ФИО10, в частности, о наличии обращений в январе-феврале 2017 года об аренде спорного помещения, а также о том, что ряд потенциальных арендаторов вынуждены отказаться от помещения в связи с отсутствием в нем тепла – документально не подтверждены.

Доводы заявителей жалобы о том, что после размещения объявления об аренде спорного помещения было произведен 21 звонок и осуществлено 12 показов помещения - не подтверждены материалами дела, в связи с чем, размещение объявления о сдаче объекта по адресу: <...> (площадь 508 кв.м.) – не имеет правового значения, в силу того, что не могут считаться достоверным доказательством факта последующего заключения арендодателями соответствующих договоров аренды.

При этом необходимо учитывать, что исходя из выводов заключения экспертов, которое принято как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, неотделимые улучшения, произведенные Помещениях, не привели к ухудшению данного объекта недвижимости и пригодны для эксплуатации в качестве объекта стрит-ритейл (использование Помещения в торговой деятельности, сфере общепита, оказания возмездных услуг, банковской деятельности),

Таким образом, с момента возврата спорных Помещений, у заявителей жалобы была реальная возможность выполнить ремонт и использовать их для коммерческих целей.

Доказывая размер своей упущенной выгоды, истец должен обосновать, в каком объеме он бы гарантированно получил соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика. Сами неполученные доходы, о которых заявляют истцы, должны носить реальный, а не вероятностный характер, при этом истец должен обосновать неизбежность их получения, если бы только ответчик не нарушил его право. Истцы не доказали как наличие предусмотренной законом совокупности обстоятельств, необходимых для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков, так и факт невозможности выполнения ремонта в спорном помещении по вине ответчика с момента его освобождения последним (10.01.2017 г.) и на дату рассмотрения настоящего дела.

Невозможность сдачи помещения в аренду, в том числе и по предварительным договорам аренды, по вине ответчика не подтверждена объективными, достоверными и достаточными доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Также представленные истцами договоры аренды на объекты стрит-ритейла, расположенные в 200 м. от арендуемого ответчиком помещения, а также договоры аренды в отношении площадей, находящихся в здании по адресу: <...>, заключенные истцами с иными арендаторами (ООО «РоФИО11», ООО МОСХОЗТОРГ», ООО «Август»), банковские выписки по внесению арендных платежей по вышеуказанным договорам, журнал «Молл», содержащий сведения о статистических данных о стоимости аренды, объявления об аренде торговых помещений в г.Москва по адресам: Смоленская-Сенная площадь, д. 27, стр. 1; Смоленская-Сенная площадь, д. 2/54; ул. Арбат, д. 21, стр. 1; Смоленский бульвар, д. 1/2; на основании которых истцами произведен расчет упущенной выгоды исходя из средней арендной ставки торговой площади на аналогичные объекты истцов не могут являться надлежащими доказательствами по требованию о взыскании упущенной выгоды. Данные документы и сведения могут подтвердить только размер возможных убытков, но не доказывает причинно-следственной связи между ущербом и действиями ответчика, наличие которой истец должен был доказать.

При таких обстоятельствах, выводы суд первой инстанции о том, что истцами не были доказаны все необходимые условия для удовлетворения требований о взыскании упущенной выгоды является верным и обоснованным.

Следовательно, судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 по делу №А40-188531/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья О.В. Савенков

Судьи: А.И. Проценко

М.С. Кораблева