Гражданский кодекс часть 1

судей:	Лепихина Д.Е., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУП «Московский метрополитен»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2018г. по делу № А40-197158/17

принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ГУП «Московский метрополитен»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ООО «Столичное благоустройство»

о признании незаконным и отмене решения от 17.07.2017г. по делу № 2-19-8118/77-17,

в присутствии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 12.03.2019;
от заинтересованного лица:	ФИО3 по дов. от 29.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие «Московский метрополитен» (далее – Заявитель, ГУП «Московский метрополитен», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 17.07.2017г. по делу № 2-19-8118/77-17.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО «Столичное благоустройство».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 января 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 20.09.2018г. судебные акты отменены и дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2018г. в удовлетворении заявления ГУП «Московский метрополитен» отказано.

ГУП «Московский метрополитен» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Предприятия при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ГУП «Московский метрополитен» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступило обращение заказчика - ГУП «Московский метрополитен» (далее – Общество) о проведении проверки факта уклонения ООО «Столичное благоустройство», победителя аукциона в электронной форме, от заключения контракта, предметом которого явилось оказание услуг по промывке остекления и фасадов зданий предприятия (реестровый номер закупки 0573200007517000021).

Рассмотрев поступившее заявление УФАС по г. Москве приняла решение от 17.07.2017г. по делу № 2-19-8118/77-17 не включать сведения об ООО «Столичное благоустройство» в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 17.05.2017г. ГУП «Московский метрополитен» (заказчик) опубликовано извещение о проведении вышеназванного аукциона.

Протоколом подведения итогов от 30.05.2017г. № 0573200007517000021-3 ООО «Столичное благоустройство» признано победителем конкурентной процедуры.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Аналогичное требование содержится и в пункте 25.1 Информационной карты аукциона, в силу которого обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии.

Во исполнение указанных требований ООО «Столичное благоустройство» 06.06.2017г. в единой информационной системе размещена банковская гарантия № 497410, выданная ООО Банк «СКИБ».

Вместе с тем, заказчик 16.06.2017г. опубликовал в единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта по мотиву несоответствия представленной обществом банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия.

Исчерпывающие основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии установлены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе. К их числу относится несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Как следует из протокола отказа от заключения контракта от 16.06.2017г., ООО «Столичное благоустройство» отказано в заключении контракта в силу непредставления им надлежащего обеспечения исполнения контракта, поскольку срок действия обеспечительного документа не превышал срок действия контракта на 30 дней.

Как правильно указал суд первой инстанции, установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только действий общества по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, соответствующего требованиям документации, но и оценкой действий заказчика на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе в аспекте обеспечения прав и гарантий участника закупки при заключении контракта.

УФАС по г. Москве не усмотрело в действиях ООО «Столичное благоустройство» признаков уклонения от заключения контракта, несмотря на предоставление Обществом ненадлежащей банковской гарантии, презюмируя обязанность участника закупки проверять соответствие обеспечительного документа требованиям законодательства о закупках, извещению и документации аукциона.

Данный вывод антимонопольного органа суд первой инстанции правильно поддержал, исходя из следующего.

Так, согласно статье 90 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Надлежащий срок действия банковской гарантии установлен заказчиком в пункте 9 контракта, согласно которому срок обеспечения исполнения контракта должен превышать не менее одного месяца срока его действия.

Таким образом, при оценке действий победителя закупки в части предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, следует оценивать возможность лица установить надлежащий срок действия банковской гарантии, исходя из положений аукционной документации и контракта.

Как следует из материалов дела, положениями контракта срок его действия не определен конкретной календарной датой.

Согласно пункту 12.1 контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует в течение 95 (девяноста пяти) дней.

Таким образом, участнику закупки для того, чтобы предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта еще до его заключения надлежит определить конкретную дату подписания контракта заказчиком, которой определяется дата заключения контракта и вступления его в законную силу.

Вместе с тем, конкретная дата подписания контракта заказчиком Обществу не может быть известна заранее и зависит исключительно от воли ГУП «Московский Метрополитен» (в силу части 7 статьи 70 Закона о контрактной системе Предприятие вправе подписать контракт в течение трех рабочих дней с момента получения контракта от Общества), а также совокупности обстоятельств, возникающих в процессе заключения контракта.

Как следует из материалов дела, 05.06.2017г. проект контракта направлен Предприятием в адрес ООО «Столичное благоустройство», в свою очередь, банковская гарантия получена Обществом в банке уже на следующий день - 06.06.2017г., что также верно оценено судом первой инстанции в качестве доказательства заинтересованности Общества заключить и исполнить контракт, поскольку Общество, проявив ответственность и осмотрительность с момента опубликования протокола подведения итогов, осуществляло действия, направленные на соискание надлежащего обеспечения.

В связи с чем, Общество на момент оформления обеспечительного документа и определения сроков его действия в банке не могло знать точную дату подписания контракта со стороны заказчика.

При этом Общество, действуя добросовестно, представило обеспечение исполнения контракта со сроком действия до 09.10.2017г., что не соответствует надлежащему сроку лишь на 7 дней (или на 4 дня в зависимости от даты, когда заказчиком был бы подписан контракт).

Однако, как верно счёл УФАС по г. Москве и суд первой инсьанции, указанное несоответствие банковской гарантии обусловлено исключительно отсутствием в проекте контракта конкретной календарной даты срока его действия. Несмотря на то, что определение срока заключения контракта посредством указания на событие допустимо гражданским законодательством, в условиях заключения контракта по результатам конкурентной процедуры спровоцировано возникновение неопределенности для победителя закупки в части определения срока действия надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В связи с чем не имеется оснований для того, что бы вменить в вину Обществу ненадлежащую степень осмотрительности при оформлении банковской гарантии в настоящем деле, поскольку в документации отсутствовал конкретизированный порядок определения даты действия контракта.

Кроме того суд первой инстанции также считает правильно указал, что срок подписания контракта заказчиком был увеличен уже после получения Обществом банковской гарантии в банке, в связи с тем, что 06.06.2017г. ООО «Столичное благоустройство» разместило протокол разногласий, в котором оно просило внести изменения в контракт в части исключения из его цены налога на добавленную стоимость. Указанный протокол обработан заказчиком и признан обоснованным, в связи с чем, 13.06.2017г. ООО «Столичное благоустройство» в регламентированные законом сроки подписало скорректированный контракт.

Таким образом, нельзя сделать вывод о том, что несоответствие банковской гарантии требованиям документации обусловлено исключительно недостаточной внимательностью и осмотрительностью Общества.

Также в контексте установления факта уклонения Общества от заключения контракта, подлежат оценке и действия заказчика на предмет соответствия требованиям законодательства о закупках.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности аукциона и предусматривает недопустимость необоснованного отказа заказчика от заключения контракта, поскольку нормами Закона о контрактной системе, а также положениями п. 25.1. документации предусмотрена диспозитивная возможность обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантией.

Как следует из материалов дела, заказчиком во исполнение части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе направлено ООО «Столичное благоустройство» уведомление, в котором Обществу разъяснены причины отклонения банковской гарантии.

При этом, указанное уведомление датировано 15.06.2017г. и отправлено Обществу заказным письмом.

Протокол же отказа от заключения контракта подписан и опубликован в единой информационной системе заказчиком 16.06.2017.

Таким образом, с момента опубликования названного протокола Общество утратило любую возможность внести изменения в банковскую гарантию или предоставить иное обеспечение исполнения контракта, поскольку названными действиями процедура заключения контракта пресекается окончательно.

Вместе с тем, следует признать номинальным направление заказчиком уведомления ООО «Столичное благоустройство» о несоответствии банковской гарантии требованиям контракта, поскольку очевидно, что Общество не могло получить указанное письмо до опубликования заказчиком протокола отказа от заключения контракта и устранить выявленное несоответствие.

В соответствии с Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013г. № 1005 (далее - Правила), в реестр включаются информация и документы, указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии.

При этом обязанность по включению сведений об отказе в принятии банковской гарантии в силу пункта 12 Правил возложена именно на заказчика.

Так, в соответствии с названным пунктом Правил, в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, заказчик обязан сформировать и включить информацию об отказе в реестр.

В силу пункта 13 Правил уведомление об отказе подписывается усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Таким образом, на заказчика как частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, так и Правилами возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию об отказе в ее принятии, которое подлежит направлению участнику и размещению в реестре банковских гарантий.

Как следует из материалов дела, заказчиком в единой информационной системе опубликован отказ от принятия банковской гарантии 16.06.2017г. в 08:57, несмотря на его принятие уже 15.06.2017г., что следует из содержания уведомления № КС-01-10/1090.

В свою очередь, протокол отказа от заключения контракта опубликован заказчиком в единой информационной системе 16.06.2017г. в 09:12. Соответственно, нельзя признать, что у Общества имелось достаточное время для получения соответствующего уведомления от заказчика, что фактически лишило Общество права на замену обеспечения исполнения контракта путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия.

В свою очередь, обязанность заказчика по информированию участника об отказе в принятии банковской гарантии на этапе заключения контракта, предусмотренная частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, установлена законом в целях предоставления возможности участнику закупки заменить ненадлежащее обеспечение или устранить имеющееся несоответствие. Иное же свидетельствовало бы об отсутствии всякого смысла в реализации данной обязанности.

Довод же заказчика о предоставлении ему банковской гарантии участником закупки лишь 13.06.2017г. вместе с направлением проекта контракта правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку, как следует из материалов дела, указанная банковская гарантия была опубликована в единой информационной системе Обществом уже 06.06.2017г. - в день ее получения.

В связи с чем, с момента размещения ее в указанном реестре (информация, об опубликовании которой интегрируется с извещением о проведении закупки, что следует из содержания вкладки «Банковские гарантии» под извещением) у заказчика с 06.06.2017г. имелась возможность рассмотреть данную банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям Закона о контрактной системе и документации, и разместить в реестре мотивированное уведомление об отказе от ее принятия до опубликования протокола отказа от заключения контракта.

В таком случае, если бы ГУП «Московский метрополитен» рассмотрело банковскую гарантию в течение трех рабочих дней на предмет ее соответствия требованиям документации, как того требуют Правила, с момента размещения ее в единой информационной системе (06.06.2017г.) и разместило бы отказ в принятии данной банковской гарантии в реестре до 09.06.2017г., у Общества имелась бы возможность заменить ненадлежащее обеспечение до 13.06.2017г..

Таким образом, суд, оценив данные обстоятельства, пришел к выводу, что общество не уклонялось от устранения недостатков банковской гарантии или замены обеспечения.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в закупочной документации и проекте контракта четко регламентированного срока даты вступления в силу контракта или иной даты, способствующей однозначно определить срок действия надлежащей банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что невозможно сделать вывод об уклонении ООО «Столичные благоустройства» от заключения контракта и необходимости включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с чем, является правильным вывод суда первой инстанции, что на основании совокупности обстоятельств дела, УФАС по г. Москве правомерно не усмотрело в действиях ООО «Столичное благоустройство» признаков уклонения от заключения контракта. Соответственно, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г.Москве от 17.07.2017г. по делу № 2-19-8118/77-17 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 по делу № А40-197158/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.