Гражданский кодекс часть 1

от заявителя по делу – федерального государственного казенного учреждения «8 Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии» – извещено, представитель не явился;

от Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации – ФИО1 (представителя по доверенности от 14.02.2017 ИА/9031/17);

от общества с ограниченной ответственностью «Эталон-трейд» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 07.12.2017 в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение от 17.05.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н. А.,

на постановление от 30.08.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С. М., Румянцевым П. В., Кочешковой М. В.,

по делу № А40-20602/17

по заявлению ФГКУ «8 Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии»

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Эталон-трейд»

об оспаривании предписания

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение «8 Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии» (далее – учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России), в котором просило признать незаконным предписание ФАС России от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2017 по делу №А40-20602/17 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Эталон-трейд» (далее – ООО «Эталон-трейд»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2017 по делу № А40-20602/17, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2017, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права. По мнению ФАС России, судами сделан ошибочный вывод о том, что не предписание ФАС России от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16 не содержит указания на конкретные нарушения, конкретные действия, которые должно совершитьучреждение для устранения выявленных нарушений закона. Выводы судов обусловлены применением закона, не подлежащего применению. Выводы судов первой и апелляционной инстанции о формальности природы указанного предписания и его неисполнимости не основаны на законе и сделаны без учета фактических обстоятельств по делу, подлежащих исследованию.

Кассационная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 121-123, 156, частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей ФГКУ «8ЦЗЗ войск национальной гвардии» и ООО «Эталон-трейд».

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобы, просил отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителя ФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, принятых
арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм
материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии
решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной
жалобе, пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «Оконтрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон) при выявлении в результатепроведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также врезультате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа,уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электроннойплощадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства РоссийскойФедерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупокконтрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении такихнарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе обаннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на
осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонногозаказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлениемПравительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение ФАС России), а такжепостановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определенииполномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услугдля обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторыеакты Правительства Российской Федерации».

В силу положений части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по
результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган
принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной
и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных
нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о
контрактной системе.

Как предусмотрено частью 23 статьи 99 Закона о
контрактной системе, предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с приведенными положениями Закона о контрактной системе, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Из положений пункта 2 части 22, части 23 статьи 99 и части 8 статьи
106 Закона о контрактной системе, пункта 5.3.2.4 Положения о ФАС России, следует, что антимонопольный орган вправе выдать заказчику
предписание об аннулировании определения поставщика (исполнителя,
подрядчика); об отмене протоколов, составленных в ходе определения
поставщика (исполнителя, подрядчика); о внесении изменений в извещение
об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков
подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;
об осуществлении закупки в соответствии с требованиями Закона о
контрактной системе; о совершении иных действий, направленных на
устранение нарушений законодательства Российской Федерации о
контрактной системе.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу
усматривается, что решением ФАС России от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16, признана обоснованной жалоба ООО «Эталон-трейд», поданная на действия учреждения как заказчика (разместившего извещение № 0362100043016000002 о проведении запроса предложений на право заключения государственного контракта на завершение строительства объекта: «Реконструкция комплекса зданий военного городка в/ч 3055 <...>»). Данным решением ФАС России признала, что в действиях учреждения имеются нарушения пункта 1 части 4 статьи 83, пункта 2 части 6 статьи 83 Закона оконтрактной системе.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 83 Закона оконтрактной системе извещение о проведении запроса предложений должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1-5, 7 (в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 8 части 2 настоящей статьи) и 8 (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона) статьи 42 Закона.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 83 Закона оконтрактной системе одновременно с размещением извещения о проведении запроса предложений заказчик размещает в единой информационной системе документацию о проведении запроса предложений, которая должна содержать наименование и описание объекта закупки, условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

На основании упомянутого решения ФАС России выдала учреждению предписание от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16.

Как установили суды, этим предписанием ФАС России указало учреждению совершить следующие действия:

– аннулировать определениепоставщика (подрядчика, исполнителя) на реконструкцию комплекса зданий военногогородка в/ч 3055 <...> (номер извещения0362100043016000002);

– разместить в единой информационной системе в сферезакупок на сайте www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании данногоопределения поставщика (подрядчика, исполнителя);

– не позднее 5 рабочих дней со дняисполнение пункта 1 настоящего предписания вернуть участникам закупки, подавшимзаявки на участие в запросе предложений, денежные средства, внесенные в качествеобеспечения заявки на участие в запросе предложений;

– в срок до 26.12.2016 исполнитьнастоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнениянастоящего предписания в письменном виде, а также на адрес электронной почты.

Признавая незаконными предписание ФАС России от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16 по заявлению учреждения, суд первой инстанции счел, что данное предписание не содержит указания на конкретные действия, которые должен совершить заявитель для устранения допущенных нарушений закона, также на конкретные нарушения, которые необходимо устранить заявителю.

Исходя из этого суд сделал вывод о том, что предписание выдано с нарушением норм действующегозаконодательства, обладает признаками неисполнимости и нарушает законные правазаявителя и участников торгов.

Кроме того, по мнению суда, указание в предписании необходимость для заявителя аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта, является незаконным по причине отсутствия нарушений впроцедуре определения победителя.

Дополнительно суд отметил, что немотивированное аннулирование торгов нарушаетинтересы победителя торгов, который вносил обеспечение заявки, участвовал вценовом соревновании, выиграл право на заключение контракта.

Помимо этого суд указал, что при вынесении оспариваемого предписания комиссия ФАС России не установила, являются ли нарушения, на которые ссылается в своей жалобеООО «Эталон-Трейд», существенными, повлияли ли нарушения на результат торгов,поскольку ключевым основанием для отмены результатов запроса предложенийявляется значительность нарушения, которая оказала влияние на результат запросапредложений и находится в прямой причинно-следственной связи с неправильнымвыявлением победителя.

По мнению суда, комиссией ФАС России нарушений, которые могли привести кискажению результатов запроса предложений, процедуры проведения запроса предложений, соответствия участника запроса предложений, являющегося победителем, требованиям документации о проведении запроса предложений не выявлено. Итоги запроса предложений не подлежат аннулированию, так какООО «Эталон-Трейд» в своей жалобе не доказало, что в случаях недопущениязаказчиком нарушений оно могло бы стать победителем запроса.

В данном случае нарушений права лица, подавшего жалобу и порядка проведения запроса предложений, комиссией ФАС России выявлено не было.

Апелляционный суд согласился с данными выводами суда первой инстанции.

Между тем суды не исследовали, что было предметом запроса предложений, какие именно нарушения при этом допустило учреждение как заказчик, ограничившись ссылкой на статьи Закона о контрактной системе, их части, которые были нарушены, по мнению ФАС России.

Предписание выдано на основании решения комиссии ФАС России, в котором, по доводам ФАС России, имеется подробное описание выявленных нарушений. Оценку этим доводам суды не дали, к решению комиссии ФАС России при рассмотрении дела не обращались.

Вывод судов о том, что предписание не содержит указания на конкретные действия, противоречит установленным ими же обстоятельствам, а именно содержанием предписания, которым, в частности, указано аннулировать определениепоставщика (подрядчика, исполнителя) на реконструкцию комплекса зданий военногогородка в/ч 3055 <...> (номер извещения0362100043016000002).

Аннулирование определенияпоставщика (подрядчика, исполнителя) само по себе является конкретным действием, которое предусмотрено законодательством.

Ссылаясь, на что предписание не содержит указания на конкретные действия, суды не указали, в чем заключается неясность данного предписания.

Выдача предписания об аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является специальным основанием для прекращения обязательств, возникших в ходе проведения запроса предложений, а исполнение таких предписаний восстанавливает положение, существовавшее до нарушения Закона о контрактной системе.

В предписании об аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) ФАС России обоснованно не давало указаний о повторном размещении закупки с учетом замечаний ФАС России, исходя из того, что не вправе было определять дальнейшие действия учреждения как заказчика, так как потребность в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд определяется заказчиком самостоятельно в соответствии с Законом о контрактной системе по состоянию на тот или иной временной период.

Поскольку решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, данные судебные акты в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуются процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо с учетом
требований статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно, объективно исследовать имеющиеся в деле доказательства в их совокупности при установлении факта наличия либо отсутствия нарушений законодательства со стороны учреждения, вмененных ему ФАС России, проверить оспариваемое предписание по существу на соответствие его Закону о контрактной системе, принять обоснованный судебный акт в соответствии с требованиями процессуальных норм.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2017 по делу № А40-20602/17 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья Шевченко Е.Е.

Судья Григорьева И.Ю.

Судья Кузнецов В.В.