Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента строительства г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2022 по делу № А40-20653/21 и на дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2022 по иску ПАО «МОЭК» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Департаменту строительства г. Москвы (ИНН <***>, ОГРН <***>) третье лицо: Департамент экономической политики и развития г. Москвы о расторжении договора, зачете суммы по договору о подключении к системам теплоснабжения и по встречному иску Департамента строительства г. Москвы к ПАО «МОЭК» об обязании продлить срок фактического подключения,

при участии в судебном заседании представителей:
от истца: ФИО1 по доверенности от 06.10.2022;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 22.08.2022;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МОЭК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Департаменту строительства г. Москвы о расторжении договора от 15.05.2017 № 10-11/17-259, о зачете внесённой Департаментов строительства г. Москвы суммы по договору о подключении к системам теплоснабжения от 15.05.2017 № 10-11/17-259 в сумме 5 829 333, 94 руб., в счет погашения убытков в сумме 62 822 191, 14 руб., о взыскании убытков в сумме 56 992 857, 20 руб., о взыскании неустойки в сумме 456 010, 48 руб.

Определением суда в порядке ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление об обязании продлить срок фактического подключения, предусмотренный пунктом 3.1 договора до 31.12.2023 г., с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2022 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2022 года суд взыскал с Департамента строительства г. Москвы в пользу ПАО «МОЭК» расходы по плате судебной экспертизы в сумме 9 874, 89 руб.

Не согласившись с принятым решением и дополнительным решением, ответчик обратился с апелляционными жалобами, в которых просит решение и дополнительное решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, при принятии решения по делу, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель ответчика доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалоб возражал, направил отзыв на жалобы.

Третье лицо, уведомленное судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2022 года и дополнительного решения от 06 сентября 2022 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 15.05.2017 г. между Департаментом строительства г. Москвы и ПАО «МОЭК» заключен договор о подключении к системам теплоснабжения объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...> в том числе дополнительные соглашения к договору от 03.04.2019 №1, от 25.06.2020 № 2.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что ответчиком были допущены существенные нарушения условий, в связи с чем, договор подлежит расторжению, так же заявил о взыскании убытков и неустойки.

При этом, ответчик указал, что 14.11.2017 между Департаментом строительства г. Москвы и АО «Мосэкострой» заключен государственный контракт № 0173200001417000662-RST на выполнение остатков подрядных работ по строительству объектов капитального строительства: «02-6900 очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО г. Москвы. Водопровод для 2-й очереди строительства квартала 37, 37Ц, 2-й пусковой комплекс по адресу: Обручевский район, ЮЗ АО города Москвы.

В п. 13.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 20.06.2019 № 6) установлено, что настоящий контракт вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до 04.04.2020.

В связи с частичным расположением объекта в зоне особо охраняемой природной территории (ООПТ) памятника природы «ФИО3 р. Котловки» возникла необходимость корректировки границ указанного ООПТ, оформления разбивочного чертежа-акта линий градостроительного регулирования, переоформления земельно-правовых отношений, а также дополнительного согласования Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы, что повлияло на срок оформления разрешения на строительство и начала производства работ.

Разрешение на строительство было оформлено 14.09.2018.

Кроме того, в связи истечением срока действия контракта, необходимостью корректировки проектной документации, проведения конкурсных процедур по выбору новой подрядной организации, строительство объекта не завершено.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства повлияли на возможность Департамента исполнять обязательства, предусмотренные договором.

Так же ответчик указал на то, что имеется необходимость подключения объекта к системам теплоснабжения, в связи с чем, Департамент строительства г. Москвы письмом от 06.11.2020 № ДС-11-28710/20-1 предлагал ООО «ЦТП МОЭК» рассмотреть возможность продления срока подключения объекта к системам теплоснабжения.

Ответчик указал на то, что оснований для расторжения договора не имеется, поскольку проектная документация готова.

При этом истец указал на то, что ответчиком не представлена проектная документация, не выполнены мероприятия по строительству сетей теплоснабжения и иные действия, в связи с чем, не выполнены существенные условия договора.

В связи с чем, договор должен быть расторгнут, а истцу возмещены затраты, фактически понесенные ПАО «МОЭК» выполнение строительно-монтажных работ в рамках исполнения мероприятий по договору от 15.05.2017 №10-11/17-259 объекта капитального строительства.

Определением суда от 15.12.2021 производство по делу было приостановлено, в связи с назначением по делу экспертизы, производство которой было поручено ООО «Оценочная фирма АСН».

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1)Какова стоимость затрат, фактически понесенных ПАО «МОЭК» на разработку и выполнение проектной и рабочей документации в рамках исполнения мероприятий по договору от 15.05.2017 № 10-11/17-259 объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...> (в пойме реке Котловка) квартал 32А?

2)Какова стоимость затрат, фактически понесенных ПАО «МОЭК» выполнение строительно-монтажных работ в рамках исполнения мероприятий по договору от 15.05.2017 № 10-11/17-259 объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...> (в пойме реке Котловка) квартал 32А?

3)Какова стоимость затрат, фактически понесенных ПАО «МОЭК» на получение экспертного заключения на проектную документацию и экспертизу промышленной безопасности в рамках исполнения мероприятий по договору от 15.05.2017 №10- 11/17-259 объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...> (в пойме реке Котловка) квартал 32А?

4)Соответствуют ли работы, предъявленные ПАО «МОЭК», условиям договора от 04.08.2017 № 350-ПИР-МП/17, а также требованиям постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» в том числе по составу и объему?

5)Какова стоимость выполненных работ по договору от 04.08.2017 № 350-ПИРМП/17, определенная по МРР-4.1-16 «Архитектурно-строительное проектирование» Основные проектные работы» (введен в действие приказом Москомэкспертизы от 29.12.2016 № МКЭ-ОД/16-75), МРР-3.1.04-12 «Сборник укрупненных показателей стоимости инженерных изысканий, осуществляемых с привлечением бюджета г. Москвы» (введен в действие приказом Москомэкспертизы от 12.09.2012 № 49), с учетом ответа на вопрос 1?

6)Установить объем и виды выполненных ПАО «МОЭК» работ по договору от 11.08.2018 № 249-СМР-12188/17 на основании исполнительной документации?

7)Соответствует ли объем выполненных ПАО «МОЭК» работ по договору от 11.08.2018 № 249-СМР-12188/17 проектной документации в составе и объеме, соответствующем ответу на вопрос № 1?

8)Какова стоимость работ, выполненных по договору от 1.08.2018 № 249-СМР12188/17 с учетом ответа на вопросы № 3 и № 4, определенная по сметным нормативам ТСН-2001 (введены в действие постановлением Правительства Москвы от 12.09.2006 № 900-ПП), предназначенным для определения сметной стоимости строительства объектов за счет средств бюджета г. Москвы?

В судебное заседание, для дачи пояснений был вызван эксперт, который пояснил, что в расчете стоимости проектно-изыскательских работ была допущена арифметическая ошибка 60 036, 13 руб., в связи с чем, стоимость проектно-изыскательских работ составляет 3 270 335, 90 руб., таким образом, общая стоимость фактически выполненных работ составляет 46 699 005, 60 руб. с учетом НДС 18%.

Истец не согласился с применением ставки 18%, при этом указал на следующие обстоятельства.

Окончательный результат по договору от 04.08.2017 № 350-ПИР-МП/17 передан в 2019 году, соответственно, применяется НДС 20%, поскольку согласно пункту 4 статьи 5 Федерального закона от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» предусмотрено, что, начиная с 01.01.2019 в отношении отгружаемых (выполняемых, оказываемых) товаров (работ, услуг), имущественных прав применяется налоговая ставка по НДС в размере 20 процентов.

В связи с тем, что на основании пункта 1 статьи 168 НК РФ сумма налога, рассчитываемая по налоговой ставке 20 процентов, предъявляется к оплате продавцом покупателю дополнительно к цене отгружаемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав, внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не является необходимым.

Таким образом, к данной сумме должна быть применена ставка не 18%, а 20%, указанный довод истца признан судом первой инстанции обоснованным, в связи с чем, рассчитал сумму фактически выполненных работ с учетом ставки 20%, что составило 47 490 514, 16 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик внес плату за подключение в сумме 5 829 333, 94 руб.

Истец указал на то, что фактическое подключение объекта к системе теплоснабжения ПАО «МОЭК» может быть осуществлено только при выполнении сторонами своих обязательств по договору о подключении, однако ответчик своих обязательств не выполнил.

В соответствии с пунктом 26 Правил подключения к системам теплоснабжения (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 307 - Правила подключения), действующих на момент возникновения правоотношений, договор о подключении должен содержать, в том числе, следующие существенные условия:

-перечень мероприятий (в том числе технических) по подключению объекта к системе теплоснабжения и обязательства сторон по их выполнению, срок подключения, порядок и сроки внесения заявителем платы за подключение, условия и порядок подключения внутриплощадочных и (или) внугридомовых сетей и оборудования подключаемого объекта к системе теплоснабжения, обязательства заявителя по оборудованию подключаемого объекта приборами учета тепловой энергии и теплоносителя.

Согласно пункту 27 Правил подключения, мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые заявителем в пределах границ земельного участка заявителя, а в случае подключения многоквартирного дома - в пределах инженерно-технических сетей дома, содержат разработку заявителем проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным условиями на подключение, а также выполнение условий подключения.

На основании п. 37 Правил подключения, при исполнении договора о подключении заявитель обязан: выполнить установленные в договоре о подключении условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению, обеспечить доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах.

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора о подключении ответчик обязан предоставить истцу утвержденную в установленном порядке проектную документацию в течение 3 месяцев с момента заключения договора, т.е. в срок до 15.08.2017.

Согласно пункту 3.1 договора о подключении срок фактического подключения по договору - 18 месяцев (т.е. не позднее 15.11.2018).

Из данного пункта вытекает, что ответчик обязан выполнить все свои обязательства, предусмотренные условиями подключения, не позднее 15.11.2018, однако по состоянию на дату обращения в суд, а так же на дату рассмотрения спора, не предоставил проектную документацию в полном объеме, - не выполнил мероприятия по строительству сетей теплоснабжения, не выполнил условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению, не обеспечил доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах, не проведены пусконаладочные работы тепловой энергоустановки/тепловых сетей, которые являются обязательным условием для надлежащего подключения объекта к системе теплоснабжения, не получено в МТУ Ростехнадзора ни временное разрешение для проведения пусконаладочных работ, ни постоянный допуск энергоустановки в эксплуатацию.

Таким образом, ответчиком в установленные договором о подключении сроки не выполнены его существенные условия.

При изложенных обстоятельствах ответчиком существенно нарушен договор о подключении, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требование о расторжении договора обосновано и подлежит удовлетворению.

Также, понесенные сетевой организацией расходы на подключение объектов в отсутствии исполнения обязательств со стороны ответчика являются прямыми убытками сетевой организации.

Истец вправе взыскивать убытки по договору технологического присоединения в размере, превышающем плату за подключение.

Согласно ч. 8 ст. 14 Федерального закона «О теплоснабжении» от 27.07.2010 № 190-ФЗ плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения устанавливается органом регулирования в расчете на единицу мощности подключаемой тепловой нагрузки и может быть дифференцирована в зависимости от параметров данного подключения (технологического присоединения), определенных основами ценообразования и правилами регулирования тарифов.

К отношениям, связанным с государственным регулированием цен (тарифов) в сфере теплоснабжения применяются основы ценообразования в сфере теплоснабжения и правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения», методические указания по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (приложение к Приказу Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. № 760-э).

В соответствии с п. 106 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, плата за подключение к системе теплоснабжения определяется для каждого потребителя, в отношении которого принято решение о подключении к системе теплоснабжения.

Таким образом, деятельность ПАО «МОЭК» по технологическому присоединению объектов капитального строительства к системе теплоснабжения подлежит государственному регулированию.

Тарифы и их размеры устанавливаются государственными органами, уполномоченными на государственное регулирование тарифов.

На основании изложенного, плата по договору о подключении (цена договора) определена не на основании сметного расчета (рыночной стоимости), а в соответствии с утвержденной органом власти методикой по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, следовательно, плата за подключение не может отражать фактические расходы истца на подключение объекта к системе теплоснабжения.

В силу ст. 393 и п. 5 ст. 453 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности всех элементов гражданско-правовой ответственности: противоправности действий причинителя убытков и его вины, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Истец надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору (разработал проектную документацию, выполнил строительно-монтажные работы исключительно для подключения объекта ответчика).

Доказательства исполнения истцом своих обязательств по договору, а также доказательства несения убытков в заявленном размере представлены в материалы настоящего дела (договоры, акты, платежные поручения, проектная и исполнительная документация).

Причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками истца выражается в недобросовестном поведении ответчика, в связи с чем, истец не имел возможности подключить объект ответчика к системе теплоснабжения.

Расходы истца являются прямыми, экономически обоснованными убытками, подлежащими возмещению с ответчика.

Наличие и размер понесенных убытков установлен заключенными подрядными договорами со стороны истца, актами сдачи-приемки выполненных работ и платежными поручениями, а также самим результатом и исполнительной документацией.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции посчитал обоснованным требование о зачете внесенных ответчиком денежных средств в сумме 5 829 333,94 руб. в счет погашения убытков, а так же взыскания с ответчика убытков, что составило по расчету суда 41 661 180, 22 руб.

Также, истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 456 010, 48 руб.

Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 5.3 договора исполнитель вправе требовать от заявителя уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от просроченной суммы платы за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости подключения по договору, что составило по расчету истца 456 010, 48 руб. за период 16.11.2018 по 16.10.2020.

В обоснование встречного искового заявления истец по встречному иску указывает на то, что в соответствии с п. 3.1 договора срок фактического подключения по договору - в течение 18 месяцев с момента заключения договора, то есть 15.11.2018.

Вместе с тем Департамент строительства г. Москвы считает, что срок фактического подключения, установленный п. 3.1 договора, подлежит продлению до 31.12.2022 по следующим основаниям.

Так п. 3.2 договора предусмотрено, что срок исполнения обязательств ПАО «МОЭК» по подключению продлевается в одностороннем порядке на срок, не превышающий срока неисполнения своих обязательств Департаментом строительства г. Москвы в случае нарушения Департаментом строительства г. Москвы сроков, предусмотренных п.п. 2.3.3, 2.3.5 и 4.2 договора, а также в случае, если соблюдение установленных сроков становится невозможным вследствие неисполнения своих обязательств Департаментом строительства г. Москвы (в том числе в виде препятствования доступу к объекту для проверки хода и результата выполнения условий подключения, осуществления подключения, опломбирования установленных приборов (узлов) учета тепловой энергии (мощности), а также кранов и задвижек на их обводах).

По мнению истца по встречному иску, ПАО «МОЭК», требуя расторжения договора, а не изменяя его условия в части срока фактического подключения, ПАО «МОЭК» преследует цель недобросовестного обогащения.

Согласно пункту 4 статьи 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Истец по встречному иску ссылается на то, что между тем при исполнении обязательств по контракту произошли непредвиденные обстоятельства, ввиду которых 11 стороны контракта заключили дополнительное соглашение от 20.06.2019 о продлении срока действия контракта (п.13.1 контракта) до 04.04.2020.

При этом согласно письму АО «Мосэкострой» от 19.06.2020 № 476 выполнить работы в установленный контрактом срок не представлялось возможным в связи с расхождением фактических данных с проектными: сроки, необходимые для корректировки проектной документации, прохождения государственной экспертизы и внесения изменений в контракт, значительно превышали срок действия самого контракта; цены на материалы и оборудование, заложенные в текущие условия контракта и необходимые для дальнейшего продолжения строительства не соответствовали рыночным ценам, а с учетом периода на корректировку проекта и прохождение экспертизы, изменятся еще больше.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств разрешение на строительство объекта было получено только 14.09.2018.

Срок строительства в соответствии с положительным заключением Мосггосэкспертизы составляет 17 месяцев.

Кроме того, в связи с истечением сроков Контракта, а также необходимостью корректировки проектной документации и проведения конкурсных процедур по выбору новой подрядной организации, строительство объекта не завершено.

Истец (по встречному иску) ссылается на то, что в настоящее время в отношении объекта получены положительные заключения Государственного автономного учреждения города Москвы, и ведется согласование рабочей документации с ГУП «Мосводосток» и ОПС ГБУ «Мосгоргеотрест».

Так же ссылается на то, что увеличение срока подключения объекта к система теплоснабжения обусловлено сроком получения положительного заключения экспертизы на откорректированную проектную документацию, сроком согласования рабочей документации, сроком проведения конкурсных процедур по выбору генеральной подрядной организации и заключением государственного контракта на завершение строительства объекта, в связи с чем, по его мнению, срок фактического подключения, предусмотренный п. 3.1 договора подлежит продлению до 31.12.2023.

Разрешая встречные исковые требования, суд первой инстанции указал, что на основании п. 2 ст. 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям пункта 4 настоящей статьи изменен судом, при наличии одновременно следующих условий:

1)в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2)изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3)исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В п. 4 ст. 451 ГК РФ предусмотрено, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Ответчик в качестве соблюдения указанных условий ссылается на возникновение непредвиденных обстоятельств (без указания каких именно), неисполнение в срок обязательств со стороны подрядчика ответчика по разработке проектной документации и получении заключения экспертизы, а также нахождение объекта на территории ООПТ.

Перечисленные ответчиком обстоятельства не являются основаниями для изменения условий договора о подключении в соответствии с требованиями п. 2 ст. 451 ГК РФ, поскольку: отсутствует условие пп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ, а именно ответчик мог преодолеть причины, которые послужили основанием возникновения обстоятельств, препятствующих своевременному исполнению обязательств по договору о подключении при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора.

Неисполнение обязательств со стороны ответчика по разработке проектной документации и получения заключения экспертизы свыше 4-х лет, с даты заключения договора, нельзя назвать добросовестным поведением ответчика и проявлением должной заботливости и осмотрительности.

Нахождение объекта на территории ООПТ не могло быть неизвестно ответчику с момента возникновения прав на объект.

Отсутствует условие пп. 3 п. 2 ст. 451 ГКРФ, а именно: ответчик при заключении договора о подключении рассчитывает на фактическое подключение объекта к системе теплоснабжения.

В связи с существенными нарушениями и виновными действиями со стороны ответчика договор о подключении подлежит расторжению на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ.

Ответчик имеет право после расторжения договора о подключении обратиться с новой заявкой на подключение объекта к системе теплоснабжения.

Отсутствует условие пп. 4 п. 2 ст. 451 ГКРФ, а именно: ответчик не вправе ссылаться на нарушения, допущенные третьими лицами, в нарушении условий договора с его стороны.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик ссылается на то, что не смог предоставить проектную документацию, т.е. исполнить обязанность, предусмотренную п. 2.3.3 договора и п. 1-5 раздела II условий подключения в связи с тем, что подрядчик ответчика не выполнил условия заключенного с ним договора.

Таким образом, суд первой инстанции указал в судебном акте, что ссылка ответчика на неисполнение его подрядчиком проектно-изыскательских работ не может является обстоятельством, освобождающим ответчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательств перед истцом, предусмотренных договором.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком не доказаны основания для изменения условий договора о подключении по ст. 451 ГК РФ, в связи с чем, суд отказал в удовлетворении требований встречного иска.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Как следует из текста апелляционной жалобы, ее доводы, фактически сводятся к несогласию с проведенной по делу экспертизой.

При этом, исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, изучив заключение проведенной по делу судебной экспертизы, соглашается с выводом суда первой инстанции, что в представленном в материалах дела экспертном заключении, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Экспертом выполнены требования статей 55, 86 АПК РФ и статей 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16, 17, 25, 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ, регулирующих организацию и производство судебной экспертизы в Российской Федерации, то есть регулирующих судебно-экспертную деятельность, были применены выработанные процессуальной наукой и общей теорией судебной экспертизы, апробированные судебно-экспертной практикой, рекомендации по производству судебных экспертиз.

Вывод в заключении эксперта сформулирован последним на основании надлежащего исследования объекта, необходимого для дачи заключения.

Таким образом, поскольку экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертом соблюдены стандарты оценки в части методологии, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, который был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, посчитал достоверной оценку, проведенную в рамках настоящего дела.

Кроме того, истец не имеет права добровольно устанавливать плату за подключение.

Плата за подключение является регулируемой ценой, нормативный акт, устанавливающий порядок определения платы на конкретный год, является обязательным к применению ПАО «МОЭК».

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

К отношениям, связанным с государственным регулированием цен (тарифов) в сфере теплоснабжения применяются основы ценообразования в сфере теплоснабжения и правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения», Методические указания по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (приложение к Приказу Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. № 760-э.

В соответствии с п. 106 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075, плата за подключение к системе теплоснабжения определяется для каждого потребителя, в отношении которого принято решение о подключении к системе теплоснабжения.

Следовательно, осуществление подключения объектов капитального строительства является регулируемым видом деятельности с определенной органом регулирования платой за подключение.

Только при рыночных условиях (сметном расчете) фактические расходы на оказание услуги являлись бы компонентом цены договора и как следствие, не могли бы её превышать.

Согласно методическим указаниям по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения от 13.06.2013 № 760-э, плата за подключение является усредненной и может как превышать фактические расходы теплоснабжающей организации, так и быть ниже стоимости их объема.

Применительно к заключенному с ответчиком договору о подключении, размер платы установлен на основании приложения № 1 к приказу ДЭПиР от 19.12.2016 № 2459-TP1.

Также, исключительно фактическое подключение объекта (подписанный акт о подключении) является основанием для реализации ПАО «МОЭК» возможности компенсировать понесенные затраты путем включения их в тариф на подключение в следующие периоды регулирования.

Договор о подключении является публичным для теплоснабжающих и теплосетевых организаций.

То есть, истец обязан заключать и исполнять договор о подключении с любым обратившимся лицом и лишен права на односторонний отказ от договора во внесудебном порядке.

При этом, заявитель вправе расторгать договор о подключении и обращаться с новой заявкой на подключение и заключением договора, а ПАО «МОЭК» должно нести новые расходы на исполнение новых договоров о подключении.

Таким образом, пресекая возможные злоупотребления заявителей, которые могут привести к неограниченному росту тарифа на подключение, законодатель указал, что включаются только те расходы, которые понесены от фактического подключения объектов.

Согласно положениям Методических указаний, только фактическое подключение объекта к системе теплоснабжения (подписание между сторонами акта о подключении), позволяет включать понесенные расходы при подключении в тариф на подключение.

То есть, если бы ответчик исполнил свои обязательства по договору о подключении, получил акт о подключении, он фактически как новый действующий абонент участвовал в возмещении понесенных расходов путем внесения платы за потребленную тепловую энергию в рамках заключенного договора теплоснабжения.

Именно при таких обстоятельствах соблюдается баланс интересов между сторонами.

Таким образом, в случае отсутствия исполнения договора о подключении по вине заявителя, выпадающие доходы теплоснабжающей (теплосетевой) организации не подлежат включению в тариф на будущий период регулирования, а являются прямыми убытками исполнителя, поскольку подключение объекта не состоялось по вине ответчика.

Допущенные ответчиком нарушения договора являются существенными, так как они влекут для истца такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора (абз. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ)

В соответствии с пунктом 26 Правил подключения к системам теплоснабжения (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 307), действующих на момент возникновения правоотношений, договор о подключении должен содержать, в том числе, следующие существенные условия:

-перечень мероприятий (в том числе технических) по подключению объекта к системе теплоснабжения и обязательства сторон по их выполнению,

-срок подключения,

-порядок и сроки внесения заявителем платы за подключение,

-условия и порядок подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования подключаемого объекта к системе теплоснабжения,

-обязательства заявителя по оборудованию подключаемого объекта приборами учета тепловой энергии и теплоносителя.

На основании п. 37 Правил подключения, при исполнении договора о подключении заявитель обязан:

-выполнить установленные в договоре о подключении условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению,

-обеспечить доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах.

Согласно пункту 3.1 договора о подключении срок фактического подключения по договору - 18 месяцев (т.е. не позднее 15.11.2018). Из данного пункта вытекает, что ответчик обязан выполнить все свои обязательства, предусмотренные условиями подключения, не позднее 15.11.2018.

По состоянию на дату подачи иска ответчик:

-не предоставил проектную документацию в полном объеме,

-не выполнил мероприятия по строительству сетей теплоснабжения,

-не выполнил условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению,

-не обеспечил доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах,

-не проведены пусконаладочные работы тепловой энергоустановки/тепловых сетей, которые являются обязательным условием для надлежащего подключения объекта к системе теплоснабжения,

-не получено в МТУ Ростехнадзора ни временное разрешение для проведения пусконаладочных работ, ни постоянный допуск энергоустановки в эксплуатацию.

Таким образом, ответчиком в установленные договором о подключении сроки не выполнены его существенные условия. При изложенных обстоятельствах ответчиком существенно нарушен договор о подключении, который не исполняется последним уже в течение четырех лет.

Доводы заявителя жалобы о том, что истец не доказал совокупность всех элементов гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности всех элементов гражданско-правовой ответственности: противоправности действий причините ля убытков и его вины, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 6118/13 по делу № А40-51284/12 в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если докажет факт нарушения обязательства контрагентом (его неправомерные действия или бездействие), их размер, а также причинную связь между правонарушением и убытками.

Ответчик нарушил свои обязательства по договору, что является противоправными действиями со стороны ответчика, в частности:

-п. 2.3.2 договора - не выполнены обязательства по подготовке объекта для подключения и по уведомлению истца о готовности;

-п. 2.3.3 договора - не предоставлена проектная документация;

-раздел II Условий подключения к договору - мероприятия не выполнены;

-п. 9 раздела III Условий подключения к договору - не проведены пусконаладочные работы тепловой энергоустановки/тепловых сетей, которые являются обязательным условием для надлежащего подключения объекта к системе теплоснабжения.

При этом срок исполнения данных обязательств, согласно п. 3.2 договора, составляет 18 месяцев с момента заключения договора.

Ответчик признал невыполнение указанных выше обязанностей по договору, при этом, истец надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору (разработал проектную документацию, выполнил строительно-монтажные работы исключительно для подключения объекта ответчика).

Причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками истца выражается в том, что из-за недобросовестного поведения ответчика истец не имел возможности подключить объект Ответчика к системе теплоснабжения. Расходы истца являются прямыми, экономически обоснованными убытками, подлежащими возмещению с ответчика.

Таким образом, бездействия ответчика, выразившееся в невыполнении условий договора, послужили причиной расторжения договора на основании пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ. Факт расторжения договора по вине ответчика повлек убытки истца, подлежащие взысканию в соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ,

Следовательно, между нарушением ответчиком условий договора, повлекшим его расторжение и убытками, понесенными истцом, имеется прямая причинно-следственная связь.

При этом, ответчиком не доказаны основания для изменения условий договора о подключении по ст. 451ГК РФ.

На основании п. 2 ст. 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям пункта 4 настоящей статьи изменен судом, при наличии одновременно следующих условий:

1)в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

4)из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Перечисленные ответчиком обстоятельства не являются основаниями для изменения условий договора о подключении в соответствии с требованиями п. 2 ст. 451 ГК РФ, поскольку:

-Ответчик мог преодолеть причины, которые послужили основанием возникновения обстоятельств, препятствующих своевременному исполнению обязательств по договору о подключении при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора.

Неисполнение обязательств со стороны ответчика по разработке проектной документации и получения заключения экспертизы свыше 4-х лет с даты заключения договора нельзя назвать добросовестным поведением ответчика и проявлением должной заботливости и осмотрительности. Нахождение объекта на территории ООПТ не могло быть неизвестно ответчику с момента возникновения прав на объект.

-Ответчик при заключении договора о подключении рассчитывает на фактическое подключение объекта к системе теплоснабжения.

-Ответчик не вправе ссылаться на нарушения, допущенные третьими лицами, в нарушении условий договора с его стороны.

Ответчик ссылается на то, что не смог предоставить проектную документацию, т.е. исполнить обязанность, предусмотренную п. 2.3.3 договора и п. 1-5 раздела II условий подключения (приложение №1 к договору) в связи с тем, что подрядчик ответчика не выполнил условия заключенного с ним договора.

Таким образом, ссылка ответчика на неисполнение его подрядчиком проектно-изыскательских работ не может является обстоятельством, освобождающим ответчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательств перед истцом, предусмотренных договором.

-Ответчик в правоотношениях с истцом действует в собственных целях и выступает как коммерческая организация. Расторжение договора о подключении не противоречит общественным интересам, поскольку ответчик вправе обратиться с новой заявкой на подключении и подключить Объект к системе теплоснабжения.

Таким образом, ответчиком не доказаны основания для изменения условий договора о подключении по ст. 451 ГК РФ.

Также, ответчик неверно трактует условия договора и правил подключения, при этом, истец вправе, но не обязан продлевать срок фактического подключения.

В соответствии с пунктом 36 Правил подключения к системам теплоснабжения, действующих на момент возникновения правоотношений, при исполнении договора о подключении исполнитель имеет право изменить дату подключения подключаемого объекта на более позднюю без изменения сроков внесения платы за подключение в случае, если заявитель не предоставил исполнителю в установленные договором на подключение сроки возможность осуществить проверку готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению и подаче тепловой энергии и опломбирование установленных приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах, а также в случае если заявитель не соблюдает установленные договором сроки внесения платы за подключение.

При этом дата подключения не может бьпъ позднее исполнения заявителем указанных обязательств.

Кроме того, согласно пункту 39 Правил подключения, в случае если в процессе строительства (реконструкции) подключаемого объекта превышен срок действия условий подключения, указанный срок продлевается по согласованию с исполнителем на основании письменного обращения заявителя.

Согласование отступления от условий подключения, а также продление срока действия условий подключения осуществляется исполнителем в течение 15 дней с даты получения обращения заявителя путем внесения изменений в договор о подключении.

Аналогичные права закреплены в пункте 2.2.4 и 3.2 договора о подключении.

На основании изложенного, судебная коллегия полагает, что доводы Департамента строительства города Москвы, опровергаются доказательствами по делу, исследованными судом, и не соответствуют обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела по существу, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Кроме того, судебной коллегией отклоняются доводы апелляционной жалобы ответчика на дополнительное решение, касающиеся того, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с него судебные расходы по экспертизе, в силу следующего.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В Определении от 04.10.2012 № 1851-О Конституционный Суд РФ содержатся разъяснения, что из ст. 106 АПК РФ следует, что перечень судебных издержек не является исчерпывающим.

Соответственно, исходя из взаимосвязи этой нормы с положениями ст. ст. 64 и 65 АПК РФ за счет проигравшей стороны могут возмещаться и расходы на получение в установленном порядке доказательств, на которые лица, участвующие в деле, ссылаются в обоснование своих требований и возражений (абзац 3 пункта 2.1).

Аналогичные по своему содержанию положения также содержаться в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела".

В части 1 статьи 109 АПК РФ установлено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 1 Постановления ВС РФ № 1 принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактического несения стороной затрат, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Таким образом, поскольку суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования, судебные расходы по экспертизе подлежат взысканию с Департамента строительства города Москвы.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2022 по делу № А40-66522/21, дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2022оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья А.И. Проценко

Судьи: Е.Б. Расторгуев

Л.А. Яремчук