Гражданский кодекс часть 1

ФИО1, ФИО2, ФИО3, представитель по доверенности от 18 января 2024 года, общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор» - ФИО1, ФИО2, ФИО3, представитель по доверенности от 18 января 2024 года, общества с ограниченной ответственностью «Ультраплай» - ФИО1, ФИО2, ФИО3, представитель по доверенности от 18 января 2024 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО4, представитель по доверенности от 26 декабря 2023 года, ФИО5,

представитель по доверенности 15 ноября 2023 года;

рассмотрев 27 февраля 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор ГМХ», общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор» и общества с ограниченной ответственностью «Ультраплай»

на решение от 14 апреля 2023 года
Арбитражного суда города Москвы,
постановление от 27 ноября 2023 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
по делу № А40-212414/2022,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор ГМХ», общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор» и общества с ограниченной ответственностью «Ультраплай»

к Федеральной антимонопольной службе
об оспаривании решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кроношпан ГМХ», общество с ограниченной ответственностью «Кроношпан», общество с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 5 июля 2022 года № НГ/73019/22, предписания от 05 июля 2022 года № НГ/73020/22 по делу № 05/01/10-67/2021/, а также постановления и решения ФАС России по делам об административном правонарушении № 05/04/14.31-27/2022, № 05/04/14.31- 28/2022, № 05/04/14.31-29/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2023 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявители обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в

которой просят отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. По мнению заявителей кассационной жалобы судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права и при неправильном применении норм материального права.

До начала судебного заседания в суд также поступило ходатайство об изменении наименований общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ГМХ» на общество с ограниченной ответственностью «Ультрадекор ГМХ» (далее – ООО «Ультрадекор ГМХ»), общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан» на общество с ограниченной ответственностью «Ультрадекор» (далее – ООО «Ультрадекор») и общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» на общество с ограниченной ответственностью «Ультраплай» (далее – ООО «Ультраплай»).

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции находит его подлежащим удовлетворению на основании статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку смена наименования подтверждена документально, и никем не оспаривается.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, явившихся в суд кассационной инстанции, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением ФАС России от 5 июля 2022 года № НГ/73019/22 заявители были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), путем

установления и поддержания монопольно высокой цены в апреле-августе 2021 года на ориентированно- стружечные плиты ( далее –ОСП)

На основании решения выдано предписание от 5 июля 2022 года № НГ/73020/22 о совершении действий направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлением ФАС России от 27 октября 2022 года № НГ/98593/22 по делу № 05/04/14.31-27/2022 ООО «Кроношпан» было привлечено к административной ответственности за правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 176 557 824,54 рублей.

Постановлением ФАС России от 25 октября 2022 года № НГ/97993/22 по делу № 05/04/14.31-28/2022 № НГ/97993/22 ООО «Кроношпан ОСБ» было привлечено к административной ответственности за правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 45 302 362,15 рублей.

Постановлением ФАС России от 28 октября 2022 года № НГ/98603/22 по делу № 05/04/14.31-29/2022 ООО «Кроношпан ГМХ» было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В порядке главы 30 КоАП РФ общества обращались в ФАС России с жалобами на вышеуказанные постановления. Решением ФАС России от 17 января 2023 года № МШ/2046/23,МШ/2049/23,МШ/2052/2023 жалобы оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанными решением, предписанием, постановлениями, решением по жалобам заявители обратились с рассматриваемыми заявлениями в суд.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2023 года дела № А40-212414/2022, № А40-14790/2023, № А40-14832/2023, № А40-14794/2023 были объединены в одно производство для их совместного

рассмотрения в рамках дела № А40-212414/2022 с присвоением номера объединенного дела № А40-212414/2022.

Осуществляя проверку законности оспариваемых актов ФАС России суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном ранке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 , КоАП РФ, пришли к выводу о законности и обоснованности решения и предписания антимонопольного органа и как следствие законность постановлений. Суды сочли доказанным наличие в действиях заявителей события и состава вмененного правонарушения, антимонопольным органом сроки и процедура привлечения к ответственности соблюдены.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается установление, поддержание монопольно высоких цен.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

С учетом положений пункта 1.3 разъяснений Президиума ФАС России от 7 июня 2017 года № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 7 июня 2017 года № 11, доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, должно быть установлено антимонопольным органом исходя из определенных критериев.

При установлении антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта подлежит установлению не только доля такого субъекта на соответствующем рынке, но и наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном ранке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 (далее - порядок) антимонопольным органом с целью установления доминирующего положения ООО «Кроношпан ГМХ», ООО «Кроношпан», ООО «Кроношпан ОСБ», входящим в одну группу лиц, проведен

анализ состояния конкуренции на рынке ОСП в Российской Федерации, по результатам которого составлен аналитический отчет, которым установлено, что указанная группа лиц занимает доминирующее положение на рынке ОСП в границах Российской Федерации.

Оспаривая выводы антимонопольного органа, содержащиеся в аналитическом отчете, заявители указывали на ошибочное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем.

Вместе с тем, данные доводы были правомерно отклонены судами как противоречащие положениям порядка и представленным в материалы дела доказательствам в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Согласно пункту 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в

производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

На основании пункта 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько методов, в число которых входят «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Суды пришли к правильному выводу о том, что для определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом был использован метод анализа ценообразования и динамики цен, изменения спроса при изменении цен, в то же время в аналитическом отчете также указано, что «с учетом роста цен на ориентированно-стружечные плиты более 140 % в 2021 году, проведение «теста гипотетического монополиста» не является оптимальным вариантом, поскольку тест предполагает исследование повышения цен на 5-10 %».

Вопреки доводам заявителей о необходимости включения в продуктовые границы товарного рынка не только ориентированно-стружечных плит, но также и фанеры, суды установили, что такое утверждение противоречит представленным в материалы дела доказательства и положениям Порядка в силу следующего.

Так, для целей проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом проанализированы источники данных о стоимости ориентированно-стружечных плит и фанеры: данные производителей

ориентированно-стружечных плит, данные Росстата, научно-исследовательская работа ООО НПО «ЦНИИФ» на тему «Свойства и применения ОСП и фанеры», Отчет агентства What Wood «Рынок OSB в России 2021 г.», аналитический обзор Lesprom Network «Лесопромышленный комплекс России в 2021 году».

Анализ динамики цен на фанеру и ориентированно-стружечные плиты в 2020-2021 гг. показал, что 2021 год характеризуется ростом цен на данных рынках.

С января по июнь 2021 года рост цен на ориентированно-стружечные плиты составил в среднем 140%. Цены достигли пиковых значений в июне 2021 года. Начиная с июля 2021 года цены характеризуются снижением.

С января по ноябрь 2021 года рост цен на фанеру в среднем составил 106,5 %. Цены достигли пиковых значений в ноябре 2021 года. Начиная с декабря 2021 года цены характеризуются незначительным снижением, которое в сравнении с пиковыми ценами ноября 2021 года составило 4,5 %. При этом цены декабря 2021 года превышают цены января 2021 года на 97,2 %.

Также антимонопольный орган проанализировал объем потребления фанеры и ориентированно-стружечных плит на внутреннем рынке и пришел к выводу что фанера и ориентированно-стружечные плиты не являются взаимозаменяемыми товарами, поскольку:

а) при росте и снижении цен на ориентированно-стружечные плиты сопоставимой динамики цен на фанеру не установлено.

Если бы товары являлись взаимозаменяемыми, в период роста цен на ориентированно-стружечные плиты потребители начали бы переключаться на потребление фанеры и наоборот: при снижении цен на ориентированно-стружечные плиты, потребители фанеры должны быть переключиться на ориентированно-стружечные плиты;

б) в соответствии с пунктом 3.7 Порядка товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о

том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Цена фанеры превышает цену ориентированно-стружечных плит более чем на 10 %, при этом информация о фактах замены у антимонопольного органа отсутствует.

Вопреки доводам заявителей об обратном, суды первой и апелляционной инстанций учли, что антимонопольным органом оценены представленные группой лиц «Кроношпан» в материалы дела № 05/01/10-67/2021 о нарушении антимонопольного законодательства доказательства, которые, по мнению заявителей, подтверждают взаимозаменяемость ОСП и фанеры и согласились с его выводом о том, что они не являются взаимозаменяемыми.

Так, в научно-исследовательской работе ООО НПО «ЦНИИФ» на тему «Свойства и применения ОСП и фанеры», представленной заявителями, изложены результаты анализа технических характеристик ориентировано-стружечных плит и фанеры, на основании которых сделан вывод о сопоставимости данных товаров. При этом в научно-исследовательской работе с учетом положений пункта 3.5 Порядка отсутствуют опросы потребителей, перечни опрошенных потребителей, информация о принадлежности к какой-либо группе покупателей, на мнении которых сделан вывод о замене ориентированно-стружечных плит на фанеру.

Суды констатировали: представленные группой лиц «Кроношпан» дополнительные данные о фактической замене ориентированно-стружечных плит на фанеру — письма хозяйствующих субъектов-покупателей ориентированно-стружечных плит, не являются надлежащим доказательством взаимозаменяемости товаров, поскольку все опрошенные хозяйствующие субъекты являются контрагентами группы лиц «Кроношпан», осуществляющими деятельность на рынке оптово-розничной торговли и не являются конечными потребителями, которые потенциально принимают решение о замене товара.

Исходя из изложенного, суды пришли к правомерному выводу о законности решения антимонопольного органа исходя из верного определения продуктовых границ товарного рынка, что подтверждается обоснованным аналитическим отчетом.

В отношении географических границ рынка, суды установили следующее.

Географические границы товарного рынка обусловлены экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, и устанавливают территорию, на которой покупатели имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар, не имея такой возможности вне этой территории.

Исходя из положений раздела IV Порядка, определение географических границ товарного рынка осуществляется относительно товара в определенных продуктовых границах после определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объёма рассматриваемой товарной массы).

С целью определения географических границ рассматриваемого товарного рынка в соответствии с подпунктом «в» пункта 4.2 Порядка антимонопольным органом проанализированы данные, представленные Федеральной таможенной службой, и установлено, что:

- наибольший объем импорта на территорию Российской Федерации осуществлялся из Республики Беларусь, при этом общая доля импорта в 2020 году незначительно превышает 10 %, а в 2021 году составляет менее 10 %;

- доля экспорта превышает 10 %, при этом доля экспорта в Республику Беларусь составляет в 2020 году менее 1 %, в 2021 году — менее 1 %.

Таким образом, границами территории, на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы, является

Российская Федерация, поскольку наличие обозначенного объема импорта применительно к положениям подпункта «в» пункта 4.2 Порядка не позволяет расширить географические границы товарного рынка за пределы Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом использовался метод установления фактических районов продаж (абзац третий пункта 4.5 Порядка).

Антимонопольный орган отметил, что метод «тест гипотетического монополиста» не использовался для определения географических границ товарного рынка, поскольку имеющаяся в распоряжении антимонопольного органа информация о деятельности производителей ориентированно-стружечных плит на товарном рынке позволила прийти к однозначным выводам о границах территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Согласно аналитическому отчету производители ОСП расположены в следующих регионах: Центральный федеральный округ, Северо-Западный

федеральный округ, Приволжский федеральный округ, Уральский федеральный округ, Дальневосточный федеральный округ.

Анализ товаропотоков и оценка возможностей приобретения необходимого объема ориентированно-стружечных плит приобретателями за пределами территории Российской Федерации и оценка поставок производителями ориентированно-стружечных плит позволяют определить в качестве географических границ товарного рынка территорию Российской Федерации.

Выражая несогласие с определенными ФАС России географическими границами рынка ОСП, заявители указывали на необходимость их расширения с включением государств-членов Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС), вместе с тем данные доводы заявителей не имеют правового обоснования, поскольку, как отмечалось ранее, общая доля импорта ОСП в 2020 году незначительно превышает 10% (14%), в 2021 году составляет менее 10% (6,3 %), при этом наибольший объем импорта на территорию Российской Федерации осуществлялся из Республики Беларусь.

По данным ФТС России практически весь объем импорта в 2020-2021 гг. осуществлялся иностранным обществом с ограниченной ответственностью «Кроноспан ОСБ» (Республика Беларусь), которое входит в группу лиц «Кроношпан».

Одновременно с этим, доля экспорта в Республику Беларусь в 2020-2021 гг. составляет менее 1 %, совокупная доля экспорта в государства ЕАЭС (Республика Беларусь, Республика Казахстан, Киргизская Республика, Республика Армения) в 2020-2021 гг. составляет менее 10 %.

Приведенные в опровержение указанных выводов антимонопольного органа данные Заявителей, свидетельствующие о превышении в 2020-2021 гг. 10 %-ого порога доли как экспорта ОСП, так и импорта, основаны на различных показателях, используемых в расчете: ФАС России оперировала данными о производственных мощностях хозяйствующих субъектов, реализующих ОСП (по данным производителей, представленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства), в то время как Заявителем в расчете учитываются показатели реализации хозяйствующими субъектами ОСП.

При этом технологическая возможность использования ОСП во всех странах ЕАЭС, на которую указывают общества, не является основанием для расширения географических границ рынка исходя из положений Порядка.

Аналогично, наличие товаропотоков между Российской Федерацией и территорией стран-участниц ЕАЭС недостаточно для возникновения компетенции ЕЭК по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, что подтверждает, вопреки доводам Заявителей, наличие полномочий у ФАС России на принятие оспариваемого решения.

Так, разграничение компетенции антимонопольного органа и ЕЭК по рассмотрению дел о злоупотреблении доминирующим положением происходит в зависимости от негативного влияния нарушения на конкуренцию.

Согласно пунктам 1-2 статьи 76 раздела 19 «Общие принципы и правила конкуренции» Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, к компетенции ЕЭК относится контроль за соблюдением общих принципов и правил конкуренции, обеспечивающих выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов, и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов.

Согласно пункту 5 Решения Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2012 года № 29 «Об утверждении Критериев отнесения рынка к трансграничному», пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных в пункте 1 статьи 76 Договора (запрет на установление поддержание монопольно высокой цены товара), осуществляется Евразийской экономической комиссией, если в совокупности выполняются следующие условия (для индивидуального доминирующего положения):

- доля объема реализации хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от общего объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет не менее 35 процентов;

- нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий не наделена компетенцией по (1) установлению доли доминирующего субъекта на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением и (2) оценке возможности или наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на трансграничном рынке либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов.

Исходя из изложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что антимонопольным органом географические границы товарного рынка корректно определены как Российская Федерация, а приводимые группой лиц «Кроношпан» в заявлении доводы не свидетельствуют о необходимости их расширения.

Согласно пункту 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее — объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж, объем поставок (отгрузок), объем выручки, объем перевозок, объем производства, объем производственных мощностей, объем запасов ресурсов, объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

С учетом ответов производителей ОСП, полученных ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, к отраслевым особенностям рассматриваемого товарного рынка следует отнести:

- специфику сырьевой составляющей в виде потребности производителей в низкосортной древесине;

- стратегию поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленную на создание барьеров входа на рынок, включая инвестирование в избыточные производственные мощности.

Из аналитического отчета следует, что для целей определения долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке антимонопольным органом использовались показатели производственных мощностей производителей.

С учетом изложенного, на рынке ОСП в границах Российской Федерации антимонопольным органом установлено доминирующее положение группы лиц «Кроношпан» с долей более 35 %.

При этом антимонопольным органом также установлены следующие характеристики рынка ОСП:

а) доля группы лиц «Кроношпан» с учетом пункта 6.6 Порядка подвержена малозначительным изменениям;

б) группа лиц «Кроношпан» является крупнейшим производителем ориентированно-стружечных плит на территории Российской Федерации. Мощности по производству ориентированно-стружечных плит группы лиц «Кроношпан» превышают мощности второго крупнейшего производителя ориентированно - стружечных плит в 2 раза, при этом отдельными производителями ОСП отмечено, что в качестве ценовых индикаторов для установления цен на собственную продукцию являются цены, устанавливаемые, в том числе группой лиц «Кроношпан» (например, письмо ЗАО «Муром» вх. от 19.05.2022 № 90848-ЭП/22);

в) доступ на товарный рынок новых конкурентов затруднен, требует значительных временных и финансовых затрат, в связи с чем рынок ОСП характеризуется высокими барьерами входа;

г) ОСП не могут быть заменены иными товарами.

Антимонопольный орган также отметил, что при подготовке аналитического отчета используются первичные источники информации, в том числе ответы хозяйствующих субъектов, представленные в рамках рассмотрения дела о

нарушении антимонопольного законодательства, которые указывают на объем проектных мощностей, учтенных антимонопольным органом при расчете объема товарного рынка и расчета долей хозяйствующих субъектов на нем.

При этом оценка состояния конкуренции на рынке ориентированно-стружечных плит проведена за долгосрочный период (с 01 января 2020 года по 31 декабря 2021 года). Данный временной интервал является достаточным и объективным, поскольку даже в условиях, вызванных пандемией коронавирусной инфекцией, доля группы лиц «Кроношпан» признана стабильной в указанном временном периоде.

Проведенный антимонопольным органом анализ барьеров входа на товарный рынок показал, что барьеры входа на рынок ОСП в Российской Федерации являются высокими и труднопреодолимыми.

Согласно пункту 8.2 Порядка к барьерам входа на товарный рынок, в том числе может относиться стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, включая инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка.

Так, к таким барьерам относится: наличие вертикально-интегрированных организаций; необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений; отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на данном товарном рынке (доступ к сырью, необходимому для производства товара).

Судами установлено, что в 2021 году группой лиц «Кроношпан» увеличены производственные мощности на рынке ориентированно-стружечных плит: объем производственных мощностей ООО «Кроношпан ОСБ» увеличился на 29 %.

Также антимонопольный орган установил, что ряд производителей приостановили/прекратили осуществление своей хозяйственной деятельности на рассматриваемом товарном рынке.

Антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что приостановление/прекращение производства ориентированно-стружечных плит подтверждает вывод ФАС России о труднопреодолимости барьеров входа на товарный рынок.

Учитывая изложенное, в отношении положения группы лиц «Кроношпан» на рынке ОСП соблюдаются условия, закрепленные пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о наличии у данной группы лиц доминирующего положения.

В отношении установления и поддержания монопольной высокой цены на ОСП, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Антимонопольным органом установлено, что заявители установили и поддерживали монопольно высокую цену на ориентированно-стружечные плиты в границах Российской Федерации с апреля 2021 года по август 2021 года включительно.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой признаётся цена, установленная путём повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

- состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были проанализированы условия, установленные в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, и установлено следующее:

а) в период с января 2020 года по декабрь 2021 года ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» при реализации ориентированно-стружечных плит на внутренний рынок Российской Федерации получали положительный финансовый результат. В 2020-2021 гт. отрицательная рентабельность ООО «Кроношпан ОСБ» наблюдается лишь в сентябре 2021 года, у ООО «Кроношпан» в январе 2020 года;

б) анализ средневзвешенной цены и себестоимости ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» показал, что в период с июля 2020 по март 2021 года динамика указанных показателей была сопоставимой;

в) с апреля 2021 года группа лиц «Кронопшан» увеличила цену на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке Российской Федерации более чем на 300 %, при этом в период с апреля 2021 года по август 2021 года изменение цены ООО «Кронопшан» и ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно- стружечные плиты на внутреннем рынке не соответствует изменению расходов, необходимых ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» для производства и реализации ориентированно-стружечных плит на внутреннем рынке: цена увеличивается более быстрыми темпами.

В апреле 2021 года рентабельность ООО «Кроношпан» на ориентированно-стружечные плиты увеличилась в 3 раза по сравнению с апрелем 2020 года, рентабельность ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно-стружечные плиты увеличилась в 6 раз по сравнению с апрелем 2020 года.

Пикового значения цены и рентабельность ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно-стружечные плиты достигли в июне 2021 года.

Средневзвешенная цена ООО «Кроношпан» на внутреннем рынке в июне 2021 года на 319% больше цены июня 2019 года и на 376% больше цены июня 2020 года.

Средневзвешенная цена ООО «Кроношпан ОСБ» на внутреннем рынке в июне 2021 года на 306% больше цены июня 2019 года и на 342% больше цены июня 2020 года.

Значение рентабельности ООО «Кроношпан» в июне 2021 года составило 335 %, что в 8 раз больше аналогичного показателя 2020 года и в 7 раз больше показателя июня 2019 года.

Значение рентабельности ООО «Кроношпан ОСБ» в июне 2021 года составило 367 %, что в 50 раз больше аналогичного показателя 2020 года и в 8 раз больше показателя июня 2019 года.

В июле 2021 года после достижения ценой пика в июне 2021 года цены ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке снижаются. При этом рентабельность значительно превышает значения предыдущих периодов (2019-2020 гг.).

г) в сентябре 2021 года цены ООО «Кроношпан» на внутреннем рынке снизились на 64 % от максимального значения цены в июне 2021 года, цены ООО «Кроношпан ОСБ» снизились на 62 % по отношению к июню 2021 года.

Рентабельность в сентябре 2021 года ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» осталась на уровне значений предыдущих периодов (2019-2020 гг.).

Анализ изменения цены, себестоимости и рентабельности ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке показал, что с сентября 2021 года по март 2022 года изменение цены ООО «Кроношпан» и ООО «Кронопшан ОСБ» на ОСП на внутреннем рынке соответствует изменению расходов, необходимых ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» для производства и реализации ориентированно-стружечных плит на внутреннем рынке.

д) состав продавцов на рынке ОСП в границах Российской Федерации изменился незначительно, изменения в составе покупателей незначительны. Факторы и условия, связанные с изменением состава продавцов и покупателей на рынке ориентированно-стружечных плит, и повлиявших на рост цен, отсутствуют.

е) изменение условий обращения на рынке ОСП в Российской Федерации несоразмерно изменению цен Обществ на ОСП:

- объем рынка ориентированно-стружечных плит в Российский Федерации и. соответственно, уровень спроса на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке в 2021 году по сравнению с 2020 годом уменьшился;

При этом доводы Заявителей о том, что цена на ориентированно-стружечные плиты увеличилась раньше и больше в розничном сегменте, что отражает увеличение спроса, при этом цена группы лиц «Кроношпан» увеличивалась меньшими темпами, подлежит отклонению, поскольку цена розницы, как правило, всегда выше, чем у производителя, что объясняется дополнительными издержками, которые розничный продавец несет после приобретения товара и необходимостью получения прибыли.

В случае, если производители в качестве обоснования повышения цены начнут ориентироваться на цену розницы, то данный рост будет происходить поочередно (розница - производитель - розница - производитель) до тех пор, пока издержки на потребителя не будут высоки настолько, что потребитель не сможет позволить купить ориентированно-стружечные плиты.

- объем реализации ориентированно-стружечных плит группой лиц «Кроношпан» на внутренний рынок в 2021 году снизился относительно 2020 года на 25%;

- объем производства ориентированно-стружечных плит группой лиц «Кроношпан» в 2021 году увеличился относительно 2020 года на 13 %;

При этом периоды, в которых наблюдаются пиковые цены на ориентированно-стружечные плиты (апрель-август 2021 года), не являются максимальными по объемам продаж на внутреннем рынке;

ж) группа лиц «Кроношпан» в 2021 году увеличила объемы реализации ориентированно-стружечных плит на экспорт по сравнению с аналогичными показателями 2020 года: ООО «Кроношпан» более чем на 300 %, ООО «Кроношпан ОСБ» более чем на 190 %;

С учетом изложенного, доводы группы лиц «Кроношпан» о значительном росте спроса на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке Российской Федерации не подтверждаются показателями хозяйственной

деятельности самой группы лиц «Кроношпан» и не являются надлежащей причиной для повышения цены.

При этом анализ производственных мощностей группы лиц «Кроношпан» показал, что на протяжении всего анализируемого периода (с 2019 года) загрузку мощностей группы лиц «Кроношпан» можно характеризовать как относительно стабильную.

з) из материалов дела следует, что размер выручки Обществ, полученный в 2020-2021 гг. по отношению к предыдущим годам, свидетельствует о поведении Заявителей, направленном на реализацию меньшего объема товара по большей цене.

Так, выручка ООО «Кроношпан», полученная от реализации на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит в 2021 году, на 36% больше выручки, полученной от реализации на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит в 2020 году, при этом объем реализованных на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит на 26 % меньше, чем в 2020 году.

В свою очередь, выручка ООО «Кроношпан ОСБ», полученная от реализации на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит в 2021 году, на 48 % больше выручки, полученной от реализации на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит в 2020 году, при этом объем реализованных на внутреннем рынке ориентированно-стружечных плит на 25 % меньше, чем в 2020 году.

Таким образом, в отношении цен на ОСП, установленных группой лиц «Кроношпан», соблюдаются условия, установленные пунктом 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Вопреки утверждениям заявителей о наличии факторов спроса, обуславливающих соразмерный рост цен, исходя из данных официальной государственной статистики по показателю «Объем работ, выполненных по виду деятельности «Строительство» увеличение объема работ имеет место быть с августа 2020 года по декабрь 2021 года, а не только в первом полугодии 2021 года.

Кроме того, отчет Счетной палаты утвержден Коллегией Счетной палаты Российской Федерации 14 мая 2021 года по итогам 2019-2020 гг., соответственно,

не может служить надлежащим обоснованием для повышения группой лиц «Кроношпан» цен на ориентированно-стружечные плиты во 2 квартале 2021 года.

При этом согласно сведениям, представленным в Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности (https://bo.nalog.ru/), чистая прибыль ООО «Кроношпан» за 2021 год составила 11,1 млрд руб.; ООО «Кроношпан ОСБ» за 2021 год — 5,3 млрд руб.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установленная доминантом цена подлежит сравнению с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, а не с ценой других хозяйствующих субъектов.

Кроме того, исходя из приведённой нормы сопоставимым признаётся только рынок, находящийся в условиях конкуренции. В материалах дела отсутствуют доказательства существования такого рынка, Обществами они также не представлены.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о наличии в действиях заявителей нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и приняла оспариваемое Решение ФАС России о признании факта нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписания ответчику по делу.

По результатам рассмотрения дела № 05/01/10-67/2021 о нарушении антимонопольного законодательства заявителям выдано обязательное для исполнения предписание о необходимости прекращения установленного нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Предписанием ФАС России на заявителей возложена обязанность совершения следующих действий:

а) соразмерного повышения расходов, необходимых для производства и реализации ориентированно-стружечных плит на территории Российской Федерации, при условии, что ранее установленная цена не превышала сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли;

б) соразмерного увеличения количества ориентированно-стружечных плит, продаваемых ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» покупателям, расположенным на территории Российской Федерации.

а) существенного снижения расходов, необходимых для производства и реализации ориентированно-стружечных плит;

б) существенного изменения спроса со стороны потребителей ориентированно- стружечных плит на территории Российской Федерации, приводящего к необходимости изменения цены путем ее снижения.

стороны потребителей на территории Российской Федерации в приоритетном порядке, а также направленный на недопущение необоснованного снижения объемов поставок ориентированно-стружечных плит относительно предыдущих периодов и создания дефицита ориентированно-стружечных плит на территории Российской Федерации.

На основании пункта 5 Предписания ФАС России срок его действия составляет 3 календарных года со дня утверждения внутреннего акта.

Оспаривая положения вышеуказанного предписания, заявители указывали на некорректность возложения обязанности представления информации по пункту 4 Предписания ФАС России.

Вместе с тем приводимые группой лиц «Кроношпан» доводы суд кассационной инстанции признает несостоятельными по следующим основаниям.

Так, пункт 4 Предписания ФАС России предусматривает, что в случае увеличения средневзвешенной цены ООО «Кроношпан» и ООО «Кроношпан ОСБ» на ориентированно-стружечные плиты на внутреннем рынке Российской Федерации в течение 10 рабочих дней после окончания календарного месяца, в котором произошло повышение цены относительно предыдущего календарного месяца, Общества обязаны информировать ФАС России о причинах увеличения цен, с приложением подтверждающих документов и заполненной таблицы, данной в приложении к Предписанию ФАС России.

Вместе с тем ФАС России отмечает, что в ходе рассмотрения судебного дела не представлено документального подтверждения приводимым Заявителями доводам (ссылки на нормативные правовые акты, локальные акты Общества и пр.), в связи с чем доводы Обществ о невозможности исполнения пункта 4 Предписания ФАС России в установленный им срок являются документально неподтвержденными.

Кроме того, статья 51.1 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность дачи разъяснений положений выданного по делу о нарушении антимонопольного законодательства предписания, однако с соответствующим заявлением группа лиц «Кроношпан» в антимонопольный орган не обращалась.

Также, по мнению заявителей, положения пункта 4 предписания антимонопольного органа обязывают заявителей при любом, даже незначительном увеличении цены на товар, подготавливать письменные объяснения и собирать подтверждающие документы.

Вместе с тем указанные обстоятельства прямо противоречат положениям пункта 4 Предписания ФАС России, закрепляющего необходимость предоставления в антимонопольный орган информации в случае увеличения средневзвешенной цены на ОСП на внутреннем рынке Российской Федерации.

Исходя из изложенного, доводы Заявителей о неисполнимости выданного по делу № 05/01/10-67/2021 о нарушении антимонопольного законодательства предписания, направленного на совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции, подлежат отклонению как противоречащие нормам материального права и не являются документально подтвержденными.

Действия, связанные с совершением занимающим доминирующего положения на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа.

Факт установления и поддержания монопольно высоких цен подтверждается анализом географических границ рынка и конкуренции, протоколом об административном правонарушении и совокупностью представленных доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное

правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителей события и состава административного правонарушения, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высоких цен, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31. КоАП РФ.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суды пришли к правомерному выводу о законности принятых антимонопольным органом решения, предписаний и постановлений, а также о наличии оснований для привлечения заявителей к административном ответственности.

Доводы кассационной жалобы заявителей были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Несогласие заявителей с принятыми судебными актами, не опровергает выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, основанные на полном и всестороннем исследовании представленных сторонами доказательств, в связи с чем не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, по делу не установлено.

С учетом изложенного, судебные акты являются законными и обоснованными, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2023 года по делу № А40-212414/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор ГМХ», общества с ограниченной ответственностью «Ультрадекор» и общества с ограниченной ответственностью «Ультраплай» без удовлетворения

Председательствующий-судья Р.Р. Латыпова

Судьи О.В. Анисимова

Ю.С. Петропавловская