Гражданский кодекс часть 1

судей:	Е.В. Пронниковой, ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-226549/18, принятое судьей О.Ю. Суставовой,

по заявлению ИП ФИО2 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>)

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (ОГРН <***>),

третье лицо: ИФНС России № 35 по г. Москве (ОГРН <***>),

о признании недействительным акта,

при участии:

от заявителя:	ФИО2 (лично, по паспорту); ФИО3 по дов. от 04.09.2018;
от ответчика:	ФИО4 по дов. от 2912.2018;
от третьего лица:	ФИО5 по дов от 14.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о о признании недействительным Акта Департамента экономической политики и развития города Москвы (заинтересованное лицо, Департамент, ДЭПиР) от 13.04.2018 № 19289 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Решением от 17.12.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что:

Проведенная проверка не соответствует требованиям, изложенным в Письме ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 «О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками» и нормам Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а именно: уведомлений о проверке не поступало, документов, подтверждающих личности проверяющих предъявлено не было, основания и цели проверки доведены до сотрудника не были, материалы по делу были добыты обманным путем, протокол по результатам осмотра не составлялся, понятые во время проведения осмотра отсутствовали;

Акт № 19289 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 13.04.2018 года не отвечает требованиям Приказа ФНС от 13 декабря 2006 года N САЭ-3-06/860 «Об утверждении формы акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120,122,123);

Заявителю не были разъяснены последствия проверки и необходимость отслеживания информации на сайте с целью её обжалования, он не был уведомлен о начале течения срока для возможного обжалования включения объекта в список. Поскольку пропуск срока на обжалование Акта, который установлен как «не позднее 180 календарных дней со дня направления лицу Уполномоченным органом информации о вынесенном документе» материалами дела не доказан, то вывод суда о его начале 30.04.2018 года - не правомерен и не может служить основанием пропуска срока, предусмотренного п. 4 ст. 198 АПК РФ;

Чек, зафиксированный и приобщенный Уполномоченным органом в обоснование Акта, как часть фототаблицы, принадлежит неустановленному лицу, не указывает на род оказанной услуги и не может служить подтверждением покупки чего-либо у ИП ФИО2 в Зеленоградской фотолаборатории;

Предпринимателем оказывается услуга по нанесению изображения на любой предмет, либо его изготовление, по желанию Заказчика, выставленные предметы являются образцами выполнения работ и не подлежат продаже. Для осуществления закрепленной законном наглядной демонстрации выполняемых услуг (работ) ИП ФИО6 избрал метод расположения демонстрационных объектов (образцов), выставляемых на витринах и содержащих сведения о стоимости предоставляемой услуги печати.

В отзыве на апелляционную жалобу ДЭПиР с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Департамента поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель ИФНС России № 35 по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в январе 2018 года сотрудниками Департамента экономической политики и развития города Москвы проводился визуальный осмотр помещения, заявителя по адресу: г. Москва, <...>.

19.04.2018 в адрес Заявителя направлено сопроводительное письмо Департамента экономической политики и развития города Москвы от 19.04.2018 № ДПР-30-1716/18 с приложением актов о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Согласно приложенному к письму акту от 13.04.2018 № 19289 Департаментом по адресу: г. Москва, <...>, выявлен объект обложения торговым сбором, в отношении которого в налоговый орган не представлено уведомление.

Заявитель полагает, что акт от 13.04.2018 № 19289 о выявлении новых объектов обложения торговым сбором, составленный Департаментом, является незаконным в силу следующих обстоятельств.

Основным видом деятельности Индивидуального предпринимателя является деятельность в области фотографии (ОКВЭД 74.20), которая не относится к деятельности в области торговли. Дополнительным видом деятельности являются услуги печати, также не относящиеся к торговле. Иных видов деятельности относящихся к торговле Заявитель не осуществляет.

Заявитель имеет Патент на право применения патентной системы налогообложения в отношении осуществимого им вида деятельности.

Какой-либо торговой деятельности Индивидуальный предприниматель на объекте: фотосолон, расположенном по адресу г. Москва, <...>, никогда не осуществлял.

В связи с указанными обстоятельствами, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 410 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) торговый сбор устанавливается Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается Кодексом и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с Кодексом и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014 № 62 «О торговом сборе», в соответствии с главой 33 НК РФ, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно п. 1 ст. 418 НК РФ орган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

В соответствии с п. 3 ст. 418 НК РФ определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно ст. 4 Закона о торговом сборе полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Как следует и п. 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011 № 210-ПП, определено, что ДЭПиР осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 № 401-ПП (в редакции, действующей на момент проведения сбора сведений об объектах обложения торговым сбором) утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (далее также - Порядок).

В соответствии с положениями п. 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее также - Уполномоченный орган).

Согласно пункту 2.1. Порядка (в редакции, действующей на момент составления актов) под сбором сведений об объектах обложения торговым сбором понимается одно или несколько действий: получение сведений об объектах осуществления торговли от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти города Москвы, государственных предприятий и учреждений; в целях сбора Уполномоченным органом сведений об объектах осуществления торговли, в том числе, Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Центр налоговых доходов» (далее также - ГБУ «Центр налоговых доходов») осуществляет межведомственное взаимодействие, связанное с направлением информации об объектах осуществления торговли, размещенных на территории города Москвы, в Уполномоченный орган в соответствии с регламентом, утвержденным Уполномоченным органом (п. 2.1.1. Порядка); получение сведений об объектах осуществления торговли у собственников и иных правообладателей объектов осуществления торговли (в том числе зданий, строений, сооружений и их частей, включая такие объекты, расположенные в жилых домах) (п.

2.1.2. Порядка); получение сведений в результате использования информации, размещеннойфизическими и юридическимилицами в информационно- телекоммуникационной сети Интернет, а также в средствах массовой информации (п. 2.1.3.Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015 № 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения (далее также - Порядок выявления объектов обложения сбором).

Пунктом 2.1.6. Порядка выявления объектов обложения сбором также установлено, что при сборе сведений об объектах обложения сбором может использоваться информация от ГБУ «Центр налоговых доходов».

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (далее также -список объектов).

Списокобъектовподлежитопубликованиюнаофициальномсайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Пунктом 3.4 Порядка выявления объектов обложения сбором установлено, что список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Во исполнение вышеназванных положений ДЭПиР, получив от ГБУ «Центр налоговых доходов» информацию об объектах осуществления торговли, в которых Предприниматель осуществляет торговую деятельность (далее также - объекты), включил их в список объектов, а именно информационную карту от 18.01.2018 с приложением фотографий объекта, находящегося по адресу г. Москва, <...>.

Указанный список объектов опубликован на официальном сайте Департамента (http://depr.mos.ru/) 21.03.2018, при этом вид торговли, осуществляемой через объекты, был определен как «торговля чрез объекты стационарной торговой сети не имеющие торговые залы».

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в список объектов, опубликованный на официальномсайтеуполномоченногооргана в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подать в уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из списка объектов (далее также - обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило обращение в срок, указанный в настоящем пункте, уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Материалами дела подтверждено, что заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении объекта из списка объектов.

По истечении установленного пунктом 4.1. Порядка срока Департаментом был составлен акт № 19289 от 13.04.2018 о выявлении новых объектов обложения торговым сбором.

Сопроводительным письмом от 19.04.2018 № ДПР-30-1716/18 ответчику направил указанные акты в адрес Предпринимателя.

25.05.2018 в адрес Департамента поступило обращение от Заявителя об отмене Акта. Указанное обращение рассмотрено 21.06.2018 на заседании Комиссии. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене актов от 13.04.2018 № 19289, что подтверждается выпиской из протокола № 55.

Письмом от 29.06.2018 № ДПР-30-1716/18 Департамент уведомил заявителя о принятом решении.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 № 402-ПП «О Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве» утверждено Положение о Комиссии.

Согласно пункту 4.2 названного Положения, Комиссия осуществляет свою деятельность в форме заседаний. По итогам рассмотрения вопросов, указанных в пунктах 2.1.1-2.1.3 настоящего Положения, Комиссия принимает решения.

Пунктом 2.1.3 указанного Положения определено, что Комиссия, в том числе, осуществляет полномочия по рассмотрению передаваемых Департаментом жалоб индивидуальных предпринимателей, указанных в акте о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, касающиеся отмены акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Комиссия принимает решения простым большинством голосов от числа присутствующих на заседании членов Комиссии. В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании Комиссии является решающим (п. 4.6 Положения).

В соответствии с пунктом 4.8 Положения, решения Комиссии оформляются протоколом заседания Комиссии, который утверждается председателем Комиссии, а в его отсутствие - председательствующим на заседании заместителем председателя Комиссии. Указанное Положение о Комиссии не содержит обязательного требования к ее решениям по обращениям (жалобам) о разъяснении порядка обжалования ее решений, а также актов Департамента в случае отказа в удовлетворении жалобы. Изложенное предполагает возможность последующего судебного обжалования как актов Департамента, так и решений Комиссии.

Тем самым акт от 13.04.2018 № 19289 «О выявлении новых объектов обложения торговым сбором» составлены Департаментом экономической политики и развития города Москвы в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Довод заявителя о том, что на выявленном объекте им оказываются услуги по оформлению интерьера жилого помещения и услуги художественного оформления, а именно услуги по оформлению в багет различных предметов, по изготовлению рам и подрамников; по натяжке холстов и пр. Вышеуказанная деятельность, по мнению Заявителя, не может быть квалифицирована как торговая деятельность, а является деятельностью по выполнению работ бытового подряда, не может быть принять судом по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 НК РФ плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которыхнормативнымправовымактомустановленуказанныйсбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пункту 3 статьи 413 НК РФ торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как: торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы;

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 413 НК РФ, в целях главы 33 «Торговый сбор», используются следующие понятия: объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 НК РФ, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношениикоторогоустановленсбор;торговля вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

К объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговые залы, согласно пункту 1.6. Порядка, относятся объекты: Расположенные в коридорах, холлах, вестибюлях отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений), а также нежилых помещений в многоквартирных домах объекты осуществления торговли, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателямидляпродажитоваров и оснащенныеоборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.6.1. Порядка); Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателямидляпродажитоваров и оснащенныеоборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов, в том числе через окно выдачи товаров, без доступа покупателей в помещение (п. 1.6.2. Порядка); Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемыедвумя и болееорганизациями и (или)индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.6.3. Порядка).

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие «торгового объекта» для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Как следует из материалов дела Департаментом в ходе проведения сбора сведений об Объекте было установлено, что Индивидуальный предприниматель осуществлял торговую деятельность на площади торгового центра по адресу: г. Москва, <...>.

ВыявленныйОбъектоснащеноборудованием,предназначенным и используемым для выкладки и демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, что также подтверждается фотографиями, сделанными в ходе сбора сведений.

Так, согласно фототаблице, приложенной к информационной карте, Заявителем на момент осуществления сбора сведений на Объекте предлагались к продаже фоторамки, футболки, игрушки и т.д. Указанные товары не являются товарами, сопутствующими оказанию услуг фотоателье, поскольку имеют самостоятельное назначение и могут быть приобретены вне зависимости от оказания названных услуг.

Согласно абз. 182 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 г. № 582-ст) (ред. от 29.03.2016), ценник: Бумажный или иной визуальный носитель информации, доступный для покупателей, в том числе с электронным отображением информации, с использованием грифельных досок, стендов, световых табло. Ценник сопровождает образцы товаров, выставляемых на прилавках, витринах и т.п., и должен содержать информацию о наименовании товара, сорте (при наличии), цене за массу или единицу (штуку, метр и т.д.) товара.

Согласнопредставленным фотоматериам следует, что предлагаемые к реализации рамки для фотографий, подушки и прочие товары размещены на специальном оборудовании, предназначенном для демонстрации товаров (полки и стеллажи), обеспечивающем удобство доступа к ним покупателей для ознакомления и дальнейшего приобретения. Реализуемая на Объекте одежда (футболки) размещена на вешалках на специальных кронштейнах. Таким образом, доводы Заявителя о том, что на Объекте им не осуществляется торговая деятельность, не соответствуют действительности и опровергаются доказательствами, представляемыми в материалы дела.

Кроме того, на выявленном объекте имеется контрольно-кассовая техника. Сотрудниками ГБУ «Центр налоговых доходов» при осуществлении сбора сведений был получен чек, на котором имеются сведения о продавце – Индивидуального предпринимателя ИНН <***>.

Таким образом, Заявитель на Объекте осуществляет деятельность, которая полностью соответствует определению объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал - используется для продажи товаров, специально оснащено оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов.

В своем заявлении Предприниматель указывает, что согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, основным видом деятельности является деятельность в области фотографии (ОКВЭД 74.20), которая не относится к деятельности в области торговли, дополнительным видом деятельности предпринимателя являются услуги печати, также не относящиеся к торговле.

Относительно данного довода суд указывает, что требованиями действующего законодательства определено, что хозяйствующие субъекты при регистрации заявляют планируемые к осуществлению основной и дополнительные виды экономической деятельностипоОбщероссийскомуклассификаторувидовэкономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред.2). Поскольку процедура регистрации в качестве индивидуального предпринимателя носит заявительный характер, заявители самостоятельно решают вопрос о целесообразности выбора тех или иных кодов видов деятельности. Таким образом, несоответствие заявленных при регистрации кодов ОКВЭД фактически осуществляемым видам деятельности не влияет на обязанность предпринимателя по уплате торгового сбора.

Индивидуальный предприниматель в обоснование позиции утверждает, что он имеет Патент на право применения патентной системы налогообложения в отношении осуществляемого им вида деятельности: услуги фотоателье, фото- и кинолабораторий, в связи с чем освобождается от уплаты торгового сбора.

Согласно п. 2 ст. 411 НК РФ от уплаты сбора по видам предпринимательской деятельности, в отношении которых нормативным правовым актом муниципального образования (законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя) установлен сбор, освобождаются индивидуальные предприниматели, применяющиепатентнуюсистемуналогообложения, и налогоплательщики, применяющиесистемуналогообложениядлясельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), в отношении этих видов предпринимательской деятельности с использованием соответствующих объектов движимого или недвижимого имущества.

Таким образом, от уплаты торгового сбора освобождаются предприниматели, применяющие патентую систему налогообложения в отношении торговой деятельности, в соответствии с пп. 45-46 п. 2 ст. 346.43 НК РФ.

Суд обратил внимание, что Заявитель имеет Патент на право применения патентной системы налогообложения в отношении вида предпринимательской деятельности «Услуги фотоателье, фото- и кинолабораторий».

Поскольку патент на право применения патентной системы налогообложения в отношении розничной торговли с использованием выявленного Объекта Заявителем в материалы дела не представлен, следовательно, Предприниматель не освобождается от уплаты торгового сбора по данному Объекту.

Также судом принято во внимание, что согласно п. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Так, заявитель указывает, что 24.05.2018 от Департамента был получен акт от 13.04.2018 № 19289 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором и сразу обжаловался Предпринимаем.

Однако, как следует из материалов дела, акт от 13.04.2018 № 19289 был направлен в адрес Заявителя сопроводительным письмом от 19.04.2018 № ДПР-30-1716/18, что подтверждается списком почтовых отправлений.

Таким образом, о наличии оспариваемого акта предпринимателю стало известно 30.04.2018.

Учитывая, что заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу только 25.09.2018, то им пропущен предусмотренный п. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обращение в суд.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006г. № 9316/05, о том, что отсутствие причин к восстановлению срока на обращение в суд, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления, требования заявителя о признании недействительными оспариваемого акта ответчика удовлетворению не подлежит по причинам пропуска срока на обращение в суд.

Поскольку акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором хотя и предусмотрен статьей 418 (далее также - НК РФ, Кодекс), но составляется не налоговым органом, а уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, на территории которого был введен торговый сбор, то правила, установленные статьями 138-139 НК РФ об обязательном досудебном урегулировании спора по обжалованию ненормативных актов в данном случае не применяются.

Таким образом, ссылка Заявителя на 180-дневный срок на обжалование акта несостоятельна, поскольку вышеназванный срок относится к административной процедуре обжалования Акта, которая не является обязательным досудебным порядком урегулирования спора и не влияет на течение процессуального срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Более того, 24.05.2018 Заявитель обратился в Департамент с жалобой об отмене Акта, что также однозначно подтверждает его информированность о составленном Акте.

При проведении сбора сведений об объектах торговли, в отношении которых в налоговый орган не подано соответствующее уведомление о постановке на учет в качестве плательщика торгового сбора, сотрудники, осуществляющие сбор сведений, не обязаны предоставлять хозяйствующим субъектам консультации правового характера. Возможность обжалования включения Объекта в Список прямо закреплена п. 4.1. Постановления Правительства Москвы от 30.06.2015 № 401-ПП. Более того, письмом от 27.03.2018 № ДПР-31-1703/18 ИП ФИО2 был уведомлен о включении Объекта в Список и о возможности и порядке обжалования включения Объекта в Список.

На выявленном объекте имеется контрольно-кассовая техника. Сотрудниками ГБУ «Центр налоговых доходов» при осуществлении сбора сведений был получен чек, на котором имеются сведения о продавце - ИП ФИО2 ИНН <***>. При этом доводы апелляционной жалобы о том, что чек принадлежит неустановленному лицу, не указывает на род оказанной услуги и не может служить подтверждением покупки чего-либо, являются несостоятельными и не имеют правового значения. Так, указанный чек содержит все необходимые данные для идентификации ИП ФИО2 как продавца и подтверждает возможность осуществления на объекте денежных расчетов.

Таким образом, Заявитель на Объекте осуществляет деятельность, которая полностью соответствует определению объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал -используется для продажи товаров, специально оснащено оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов.

Податель жалобы ссылается, что действия представителей Департамента грубо нарушают положения ст. 10 и ст. 26.1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля» (далее также - Закон № 294-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку деятельность Департамента по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве не является формой государственного контроля

Как определено пунктом 1 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Как указывалось ранее, Департамент получил информацию об Объекте от ГБУ «Центр налоговых доходов». Вместе с тем, сотрудники ГБУ «Центр налоговых доходов» не являются сотрудниками уполномоченных на осуществление государственного контроля органов государственной власти, и не обладают признаками должностного лица, так как не осуществляют функции представителя власти, не выполняют организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции.

Таким образом, ГБУ «Центр налоговых доходов» не является субъектом мероприятий по контролю.

Федеральными законами не установлены ограничения на получение информации, являющейся предметом сбора ГБУ «Центр налоговых доходов». Таким образом,осуществляемый ГБУ сбор сведений об объектах торгового сбора может осуществляться в рамках действующего законодательства вне мероприятий по контролю.

Деятельность, осуществляемая Департаментом в рамках реализации положений постановления Правительства Москвы от 30.06.2015 № 401-ПП, а именно: сбор, обработка и передача налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве, не является формой государственного (федерального, регионального или муниципального) контроля, регулируется Порядком, утвержденным названным постановлением, и не подпадает под юрисдикцию Закона № 294-ФЗ.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что Акт № 19289 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором не соответствует требованиям Приказа ФНС от 13 декабря 2006 года N САЭ-3-06/860 «Об утверждении формы акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123).

Указанный Приказ утратил силу 11.06.2015 и применялся при оформлении результатов мероприятий налогового контроля, при этом, как указывалось ранее, сбор сведений об объектах торговли не является мероприятием налогового контроля. Департамент также обращает внимание суда, что форма Акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором утверждена Приказом Департамента от 19.12.2016 № 200-ПР и оспариваемый Акт в полной мере соответствует предъявляемым к таким актам требованиям.

Таким образом Заявитель осуществляет торговлю через объект стационарной торговой сети, не имеющий торгового зала, и является плательщиком торгового сбора, в связи с чем Департамент, выявив объект обложения торговым сбором, в отношении которого в налоговый орган не представлено уведомление, правомерно составил Акт от 13.04.2018 г. № 19289.

С учетом вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необоснованности требований индивидуального предпринимателя о признании недействительным акта от 13.04.2018 № 19289 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-226549/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: Е.В. Пронникова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.