Гражданский кодекс часть 1

Акционерное общество «Облкоммунэнерго» (далее – заявитель, Общество, АО «Облкоммунэнерго») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 29.09.2021 по делу № 11/01/10-19/2021 и предписания от 08.10.2021 по делу № 11/01/10-19/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России и ООО «Дельта Телеком» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа и ООО «Дельта Телеком» при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

АО «Облкоммунэнерго» считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для рассмотрения ФАС России дела № 11/01/10-19/2021 послужило заявление ООО «Дельта Телеком», содержащее указание на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО «Облкоммунэнерго».

Решением ФАС России от 29.09.2021 (в полном объеме изготовлено 08.10.2021) по делу № 11/01/10-19/2021 (далее – Решение) заявитель признан нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) ввиду установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на опорах воздушных линий электропередач.

В отношении АО «Облкоммунэнерго» выдано обязательное для исполнения предписание от 08.10.2021 № 11/01/10-19/2021 об устранении выявленного нарушения (далее – Предписание).

Посчитав Решение и Предписание незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно пункту 1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11, злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности три условия, в том числе условие о том, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов составляет не менее чем 8%).

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.2 Порядка № 220 выводы по результатам анализа состояния конкуренции отражаются в аналитическом отчете, который согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции является письменным доказательством по делу.

ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции подготовила соответствующий аналитический отчет (далее – Аналитический отчет).

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что вышеуказанный Аналитический отчет подготовлен с нарушением требований Закона о защите конкуренции и норм Порядка № 220 в следующих частях:

1. Продуктовые границы товарного рынка определены ФАС России с нарушением раздела III Порядка № 220.

Согласно пункту 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Пунктом 3.8 Порядка № 220 установлено, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- «тест гипотетического монополиста»;

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе, исходя из сроков исследования и доступности информации.

При этом содержание вышеприведенных методов раскрыто в пунктах 3.9, 3.10 Порядка № 220.

Как следует из материалов дела, Аналитический отчет ФАС России не содержит указания на выбранный метод исследования.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, пояснение представителя ФАС России в судебном заседании об использовании «метода гипотетического монополиста» не является надлежащим подтверждением соблюдения Порядка № 220.

При этом описательная часть Аналитического отчета не соответствует содержанию методов, допустимых для анализа в соответствии с пунктами 3.8, 3.9, 3.10 Порядка № 220.

Также из описательной части Аналитического отчета следует, что в целях определения наличия или отсутствия взаимозаменяемости способов размещения линий связи, в адрес Роскомнадзора направлен запрос о предоставлении информации об операторах связи, оказывающих телематические услуги на территории Краснодарского края и Республики Адыгея. В адрес указанных Роскомнадзором операторов связи направлены запросы информации.

Однако операторы связи, осуществляющие деятельность на территории Краснодарского края и Республики Адыгея, не имеют никакого отношения к географической территории исследуемого рынка – Свердловской области.

Как следует из апелляционной жалобы антимонопольного органа указание в Аналитическом отчете на территории Краснодарского края и Республики Адыгея является технической ошибкой, однако проверить данную информацию суд апелляционной инстанции возможности не имеет в виду отсутствия соответствующих документов в материалах антимонопольного дела.

Так, материалы антимонопольного дела, в частности, Аналитический отчет не содержат запросов операторам связи и их ответов, которые ФАС России якобы использовало при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определении на данном рынке доли АО «Облкоммунэнерго». Данное обстоятельство нарушает требования пункта 11.4 Порядка № 220, делает невозможным проверку достоверности приведенных ФАС России сведений, обоснованности ее выводов.

Таким образом, ФАС России нарушила требования раздела III Порядка № 220 и, как следствие, надлежащим образом не определила продуктовые границы товарного рынка. В отсутствие надлежащей информации о продуктовых границах рынка невозможно установить доминирующего положения у участника рынка.

Доводы ФАС России о том, что в отсутствие судебного запроса она не обязана предоставлять суду документы, использованные для определения характеристик товарного рынка, прямо противоречат части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, пункту 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление от 04.03.2021 № 2).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 56 Постановления от 04.03.2021 № 2 указал, что с учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

В соответствии с пунктом 11.7 Порядка № 220 к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 13 разъяснения ФАС России № 217 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3, документы, имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также документы, содержащиеся в общедоступных источниках информации, не прилагаются к аналитическому отчету (обзору). При этом в аналитическом отчете (обзоре) указываются ссылки на такие документы и общедоступные источники информации.

Таким образом, поскольку ни к Аналитическому отчету, ни к иным материалам антимонопольного дела не приложены запросы операторам связи и их ответы, якобы использованные для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, Аналитический отчет не соответствует требованиям закона и, как следствие, не может являться доказательством доминирующего положения заявителя.

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2021 суд обязал антимонопольный орган представить документально и нормативно обоснованный письменный отзыв на заявление в порядке статьи 131 АПК РФ, заблаговременно направить копии отзыва лицам, участвующим в деле, доказательства направления представить в суд, материалы антимонопольного дела (оригиналы на обозрение, копии в дело).

В связи с этим доводы ФАС Росси о том, что суд первой инстанции не обязал его предоставить запросы операторам и их ответы, противоречат материалам дела.

Доводы апелляционных жалоб о преимуществах и недостатках, а также об отсутствии взаимозаменяемости подвеса волоконно-оптических линий связи (далее – ВОЛС) на опорах линий электропередач и других объектах инфраструктуры обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, взаимозаменяемость товаров определяется методами, указанными в Порядке № 220, применительно к конкретным обстоятельствам антимонопольного дела и требует документального подтверждения.

Сами по себе ссылки антимонопольного органа и ООО «Дельта Телеком» в апелляционных жалобах на достоинства и недостатки тех или иных способов размещения кабеля не имеют значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

При этом, недопустимость определения продуктовых границ рынка размещения кабелей связи на объектах инфраструктуры исключительно услугами размещения оптических кабелей только на опорах воздушных линий электропередач подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.06.2017 по делу № А03-16122/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.04.2016 по делу № А56-18075/2015, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 по делу № А52-2462/2016).

2. Географические границы товарного рынка определены ФАС России с нарушением раздела IV Порядка № 220.

Согласно пункту 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

На основании пункта 4.2 Порядка № 220, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Из пункта 4.5 Порядка № 220 следует, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Как верно установил суд первой инстанции, при определении географических границ товарного рынка ФАС России допустила нарушение требований пунктов 4.2, 4.5 Порядка № 220.

Так, не применив для определения географических границ товарного рынка метод «тест гипотетического монополиста», ФАС России в нарушение указанной нормы не обосновала применение метода установления фактических районов продаж. Вывод, сделанный в результате применения какого-либо метода, не может служить обоснованием его применения.

Таким образом, ФАС России нарушила требования раздела IV Порядка № 220 и, как следствие, надлежащим образом не определила географические границы товарного рынка. В отсутствие надлежащей информации о географических границах рынка невозможно установить доминирующего положения у участника рынка.

Недопустимость таких нарушений подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2019 № Ф05-8009/2019 по делу № А40-20993/2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.07.2019 № Ф05-9908/2019 по делу № А40-136958/2018, постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.01.2019 по делу № 303-ПЭК18, А40-249075/2016).

Доводы апелляционной жалобы ФАС России о наличии обоснования метода «фактических районов продаж» и ответов операторов связи опровергается самим содержанием Аналитического отчета и материалами дела.

Также подлежит отклонению довод ФАС России и ООО «Дельта Телеком» о том, что статус естественной монополии АО «Облкоммунэнерго» в рамках деятельности по передаче электрической энергии презюмирует доминирующее положение Общества на рынке и отсутствие иных опор электропередач.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Состояние естественной монополии предполагает доминирующее положение на рынке только того товара, который производится в условиях естественной монополии. Сферы деятельности, которые относятся к естественным монополиям, указаны в статье 4 Закона о естественных монополиях и содержат, в том числе, услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере естественных монополий независимо от наличия или отсутствия смежной инфраструктуры у различных организаций как для подвеса электрических кабелей, так и кабелей ВОЛС. Любая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественных монополий независимо от количества опор, сетей и инфраструктуры, а также пересечения опор и инфраструктуры с другими компаниями.

В апелляционных жалобах ФАС России и ООО «Дельта Телеком» не разграничивают услуги по передаче электрической энергии (естественная монополия) с услугами по подвесу ВОЛС (не естественная монополия).

В то же время, суд правомерно учел, что услуга по подвесу ВОЛС не относится к деятельности естественных монополий.

Фактически доводы апелляционных жалоб сводятся к тому, что поскольку АО «Облкоммунэнерго» – субъект естественной монополии в рамках деятельности по передаче электрической энергии, то оно занимает доминирующее положение и в рамках деятельности по размещению ВОЛС.

Однако материалами дела подтверждается, что АО «Облкоммунэнерго» не занимает доминирующего положения на рынке инфраструктуры для размещения ВОЛС. На это также дополнительно указывает высказанное в апелляционной жалобе ФАС России предположение о существовании смежной инфраструктуры.

При этом и ФАС России и ООО «Дельта Телеком» ссылаются на экономическую нецелесообразность размещения ВОЛС на смежной инфраструктуре в связи с высокими затратами. Данные утверждения, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не подтверждаются какими-либо доказательствами по делу. ФАС России анализа смежной инфраструктуры и затрат на её использование не проводила.

Таким образом, географические границы товарного рынка определены ФАС России произвольно и с нарушением Порядка № 220.

3. Состав хозяйствующих субъектов, действующий на товарном рынке, объем товарного рынка и доля хозяйствующих субъектов на рынке, а также определение уровня концентрации товарного рынка осуществлены ФАС России с нарушением Порядка № 220.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В Аналитическом отчете ФАС России указала, что услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередач на рассматриваемом товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах оказывает только АО «Облкоммунэнерго».

Однако анализа материалов, на основании которых сделан вышеуказанный вывод, в Аналитическом отчете не содержится.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что ФАС России без какого-либо анализа определена доля АО «Облкоммунэнерго» на рынке и уровень концентрации на товарном рынке.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России по методике распределения косвенных расходов в отношении услуги ВОЛС являются необоснованными, противоречат действующему законодательству и принципам экономической обоснованности.

Так, согласно материалам дела, АО «Облкоммунэнерго» оказывает услуги по передаче электрической энергии по ценам, установленным РЭК Свердловской области, а также иные виды услуг по нерегулируемым ценам, включая услугу по размещению волоконно-оптических линий связи на столбах линий электропередач (далее – услуга ВОЛС).

В рамках оказания вышеуказанных услуг АО «Облкоммунэнерго» несет расходы:

- прямые расходы – расходы на оплату производственного персонала, задействованного в обслуживании объектов инфраструктуры, а также отчисления на социальные нужды;

- косвенные (накладные) расходы – общепроизводственные расходы, формирующиеся затратами территориальных подразделений (за исключением прямых расходов) и общехозяйственные расходы, определенные затратами подразделения «Управление».

Как в сфере регулирования электроэнергетики, так и в сфере регулирования цен на услугу ВОЛС закреплен принцип установления цен, которые должны компенсировать организации экономически обоснованные расходы на осуществление деятельности.

Поскольку расходы АО «Облкоммунэнерго» осуществляются одновременно по нескольким видам деятельности, для целей определения экономически обоснованной платы за оказание отдельных услуг необходимо определить какая часть расходов Общества относится на оказание конкретного вида услуг (распределить расходы по видам деятельности).

Косвенные расходы должны распределяться по одному из принципов, перечисленных в пункте 12 Порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, утвержденного приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.12.2011 № 585 (далее – Порядок ведения раздельного учета).

При этом все вышеуказанные способы распределения косвенных расходов являются равнозначными и Общество вправе выбирать наиболее удобный для него способ распределения косвенных расходов.

Согласно пункту 1.1 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11, не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

Распределение косвенных расходов по видам деятельности в АО «Облкоммунэнерго» производится к заработной плате основных производственных рабочих в разрезе осуществляемых видов деятельности, что закреплено в пункте 5.2 Учетной политики Общества.

Суд обоснованно отметил, что выбор способа распределения косвенных расходов принадлежит АО «Облкоммунэнерго, у ФАС России отсутствуют полномочия по определению внутренней учетной политики АО «Облкоммунэнерго» и вмешательству в его хозяйственную деятельность.

В своей апелляционной жалобе ФАС России приводит доводы о целесообразности и экономической обоснованности установления доли косвенных расходов по услуге в размере, сопоставимом с показателем доли косвенных расходов в целом по Обществу.

Так, фактически ФАС России указывает на один из предусмотренных законодательством способов распределения косвенных расходов и предписывает АО «Облкоммунэнерго» руководствоваться именно им. За счет применения данного способа распределения косвенных расходов стоимость услуги по подвесу ВОЛС снизится, однако при этом косвенные расходы будут перераспределены на иные нерегулируемые виды деятельности АО «Облкоммунэнерго» и возрастет их цена. При этом какого-либо нормативного обоснования антимонопольный орган не приводит.

Таким образом, ФАС России, в отсутствие каких-либо нарушений законодательства, предписывает АО «Облкоммунэнерго» снизить стоимость одной услуги за счет увеличения стоимости других услуг.

Такая позиция антимонопольного органа является прямым вмешательством в хозяйственную деятельность Общества и фактически направлена на прямое регулирование цен на услуги.

При этом, доводы апелляционной жалобы о том, что ФАС России в рассматриваемом случае указано лишь на возможность применять базу распределения «пропорционально прямым расходам по соответствующим видам деятельности», является необоснованным, поскольку оспариваемым Решением ФАС России признало АО «Облкоммунэнерго» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на опорах воздушных линий электропередачи.

Рекомендации и предложения ФАС России не могут сопровождаться признанием Общества, нарушившим Закон о защите конкуренции и выдачей Предписания, обязательного для исполнения.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России в отношении методики распределения (долевому соотношению) косвенных расходов между сопряженными видами деятельности «передача электрической энергии» и услугой ВОЛС судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

В целях справедливого распределения расходов между передачей электрической энергии и услугой ВОЛС Общество применяло коэффициент долевого участия в размере 0,5, что закреплено в пункте 7 Порядка формирования тарифов за представление доступа к инфраструктуре АО «Облкоммунэнерго» для размещения волоконно-оптических кабелей операторов связи.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что экономически обоснованным является применение коэффициента долевого участия 0,11.

Вышеуказанный коэффициент антимонопольный орган рассчитал исключительно на основании соотношения веса электрического кабеля и кабеля ВОЛС.

В то же время, ФАС России не учтен факт отсутствия взаимосвязи большей части проводимых работ по обслуживанию объектов электроэнергетики и массой размещаемых проводов, что подтверждается аналитикой Государственного бюджетного учреждения Свердловской области «Институт развития жилищно-коммунального хозяйства и энергосбережения им. Н.И. Данилова», приведенной в отчете «Выполнение механических расчетов опор ВЛ для совместного подвеса оптических линий связи».

Выбранная ФАС России методика определения коэффициента долевого участия является произвольной и направлена на снижение стоимости услуги ВОЛС за счет перераспределения расходов на услугу по передаче электрической энергии.

При этом вес кабеля не является постоянной величиной, поскольку зависит от материала кабеля, сечения, используемой технологии. Расходы на обслуживание опор линий электропередач не зависят от веса используемого кабеля и не могут распределяться пропорционально такому весу. Применение произвольного коэффициента в зависимости от предполагаемого веса кабеля может повлечь неопределенность в порядке распределения расходов и возникновение споров о величине данного коэффициента.

Для АО «Облкоммунэнерго» такое перераспределение может повлечь прямые убытки в случае, если соответствующие расходы превысят размер, установленный при определении тарифа на передачу электрической энергии. Также впоследствии такой коэффициент может повлечь увеличение тарифа на передачу электрической энергии.

Несостоятельным является и довод апелляционной жалобы о том, что тариф на услугу превышает сумму необходимых для производства и реализации услуги расходов и прибыли. Каких-либо доказательств экономической необоснованности расходов и прибыли ФАС России, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не приведено.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение ФАС России от 29.09.2021 по делу № 11/01/10-19/2021 и предписание ФАС России от 08.10.2021 по делу № 11/01/10-19/2021, не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционных жалоб о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателей жалоб не принимается апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Дельта Телеком» со ссылками на процессуальные нарушения, связанные с непредставлением возможности ознакомиться с материалами дела, суд апелляционной инстанции оценивает критически. Так, податель жалобы ссылается на то, что подал ходатайство об ознакомлении с делом 15.12.2021, однако данное ходатайство судом проигнорировано.

Вместе с тем, как следует из обстоятельств дела, спор по существу рассмотрен судом 22.12.2021, то есть спустя неделю с момента обращения ООО «Дельта Телеком» с ходатайством.

При указанных обстоятельствах, у ООО «Дельта Телеком» было достаточно времени для ознакомления с материалами дела до вынесения судебного акта. Наличие причин, которые могли стать препятствием для реализации права апеллянта на ознакомление с делом судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того, довод о непредоставлении судом возможности ознакомиться с материалами дела не может служить основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Остальные доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки ФАС России и ООО «Дельта Телеком» на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 по делу №А40-229133/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

ФИО1

ФИО2