Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2022по делу № А40-234236/20

по заявлению: 1) ООО «Алтай-Кабель; 2) ООО «Корнинг СНГ»; 3) «Корнинг Инкорпорейтед» (Corning Incorporated); 4) ООО «ОКС 01»; 5) ООО Сарансккабель-Оптика»; 6) ООО «Инкаб» к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: АО «Оптиковолоконные системы» о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

1. ФИО2 по доверенности от 08.02.2021, 2.,3. -ФИО3 и ФИО4 по доверенности от 13.09.2019, 4. ФИО5 по доверенности от 05.10.2020, 5.Тюхтяева Т.В. по доверенности от 17.01.2022, 6. не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по доверенности от 16.08.2022, ФИО7 по доверенности от 10.01.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Алтай-Кабель», ООО «Корнинг СНГ», «Корнинг Инкорпорейтед» (Corning Incorporated), ООО «ОКС 01», ООО «СарансккабельОптика», ООО «Инкаб» (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 30.09.20 № АД/91667-ДСП/20 и предписаний ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 21.10.20 №№ АД/91655/20, АД/91651/20, АД/91653/20, АД/91657/20, АД/91656/20, АД/91654/20.

Решением арбитражного суда 28.05.2021 заявленные требования удовлетворены.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2021 г, оставленным без изменений Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-44809/2021 от 17 августа 2021 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2022 г решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 г. и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2022 заявленные требования Обществ удовлетворены, решении ФАС России от 30.09.20 № АД/91667-ДСП/20 и предписания от 21.10.20 №№ АД/91655/20, АД/91651/20, АД/91653/20, АД/91657/20, АД/91656/20, АД/91654/20 признаны судом недействительными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, указания вышестоящей судебной инстанции не исполнены.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось в порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судей, рассматривающих настоящее дело, произведена замена судьи Мухина С.М. на судью Попова В.И., рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом, явку в судебное заседание не обеспечил.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заинтересованного лица, заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в результате внеплановой проверки ООО «Корнинг СНГ», проведенной на основании приказа ФАС России от 24.06.2019 № 815/19, выявлены долгосрочные соглашения, заключенные четырьмя кабельными заводами и Корнинг Инк., содержащие обязательства заводов о приобретении гарантированного объема от потребности заводов в оптическом волокне, а также о преимущественной поставке оптоволокна Корнинг Инк.: договор с ООО «Инкаб» от 15.12.2015 № INCB-03/15; договор с ООО «Сарансккабель-Оптика» от 25.12.2014 № SRN-04; договор с ООО «ОКС 01» от 17.12.2015 № OCS-07/15; -договор с ООО «Алтай-Кабель» от 01.01.2016 № ALT-02/16.

Как следует из содержания указанных договоров, которые предусматривают обязательства на долгосрочный период (5 лет), покупатели (заводы) обязались на весь период приобретать у Корнинг Инк. напрямую или через ООО «Корнинг СНГ» не менее определённого соглашением объёма от необходимого для своих производственной деятельности каждого типа оптоволокна в пределах максимального годового обязательства Корнинг Инк..

При этом если реальные потребности заводов в оптоволокне определённой соглашением категории для их производственной деятельности на какой-либо год превысят максимальное годовое обязательство на этот год, Корниг Инк. имеет преимущественное право продать заводам оговоренный выше процент этих дополнительных объемов волокна; при нарушении существенного положения договора одной стороной другая имеет право приостановить исполнение обязательств; заводы будут рекомендовать всем конечным потребителям использование оптоволокна Корнинг Инк. в оптических кабелях.

ФАС России проанализированы данные по закупкам заводами оптоволокна за период до 2019 и установлено, что кабельные заводы исполняли обязательства, предусмотренные долгосрочными соглашениями перед Корнинг Инк..

ФАС России в соответствии с утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) проведен анализ состояния конкуренции на рынке оптоволокна в географических границах Российской Федерации за 2017 год - 2018 год, по результатам которого установлено доминирующее положение Корнинг (доля более 50 %).

Поскольку в результате реализации ООО «Корнинг СНГ» и ООО «Инкаб», ООО «Сарансккабель-Оптика», ООО «ОКС 01», ООО «Алтай-Кабель» заключённых с Корнинг Инк. долгосрочных соглашений иным производителям оптоволокна создаются препятствия к доступу на товарный рынок, ФАС России пришла к выводу о нарушении пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, 21.10.2020 вынесла предписание и решение по делу № 11/01/11-29/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, рассмотрев настоящее дело, с учетом выводов, изложенных в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022, пришел к выводу о том, что само по себе наличие указанных выше условий в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции, в связи с чем, указал, что в действиях заявителей отсутствует нарушение запрета, установленного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, антимонопольный орган произвел анализ рынка в соответствии с требованиями действующими нормативно-правовыми актами. Неисполнение спорных соглашений в 2019 и 2020 г. не связано с изменением законодательства.

Учитывая указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Из материалов дела следует, что в результате внеплановой проверки ООО «Корнинг СНГ», проведенной на основании приказа ФАС России от 24.06.2019 № 815/19, выявлены долгосрочные соглашения, заключенные четырьмя кабельными заводами и Корнинг Инк., содержащие обязательства заводов о приобретении гарантированного объема от потребности заводов в оптическом волокне, а также о преимущественной поставке оптоволокна Корнинг Инк.:

-договор с ООО «Инкаб» от 15.12.2015 № INCB-03/15;

-договор с ООО «Сарансккабель-Оптика». от 25.12.2014 № SRN-04;

-договор с ООО «ОКС 01» от 17.12.2015 № OCS-07/15;

-договор с ООО «Алтай-Кабель» от 01.01.2016 № ALT-02/16.

Договоры предусматривают обязательства на долгосрочный период (5 лет);

Договоры предусматривают твердое обязательство заводов на весь период приобретать у Корнинг Инк. напрямую или через ООО «Корнинг СНГ» не менее определённого соглашением объёма от необходимого для своих производственной деятельности каждого типа оптоволокна в пределах максимального годового обязательства Корнинг Инк.;

-если реальные потребности заводов в оптоволокне определённой соглашением категории для их производственной деятельности на какой-либо год превысят максимальное годовое обязательство на этот год, Корниг Инк. имеет преимущественное право продать заводам оговоренный выше процент этих дополнительных объемов волокна;

-при нарушении существенного положения договора одной стороной другая имеет право приостановить исполнение обязательств;

-заводы будут рекомендовать всем конечным потребителям использование оптоволокна Корнинг Инк. в оптических кабелях.

Как следует из материалов дела ФАС России проанализированы данные по закупкам заводами оптоволокна и установлено, что кабельные заводы исполняли обязательства, предусмотренные долгосрочными соглашениями перед Корнинг Инк., до 2019 года.

ФАС России в соответствии с утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее -Порядок) проведен анализ состояния конкуренции на рынке оптоволокна в географических границах Российской Федерации за 2017 год - 2018 год, по результатам которого установлено доминирующее положение Корнинг (доля более 50 %).

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции к таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в результате реализации ООО «Корнинг СНГ» и ООО «Инкаб», ООО «Сарансккабель-Оптика», ООО «ОКС 01», ООО «Алтай-Кабель» заключённых с Корнинг Инк. долгосрочных соглашений производителям оптоволокна создаются препятствия доступу на товарный рынок, что свидетельствует о нарушении пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, "вертикальные" соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Между тем анализ содержания положений долгосрочных соглашений, заключённых между 000 «Инкаб», 000 «Сарансккабель-Оптика», 000 «ОКС 01», 000 «Алтай-Кабель» с Корнинг Инк. и реализуемых заводами и 000 «Корнинг СНГ», вне зависимости от условий предложения других производителей оптоволокна обеспечивают группе лиц Корнинг гарантированное положение на рынке оптоволокна.

Гарантия значительного объёма товарного рынка на долгосрочный период исключительно для одного производителя означает, что включением спорных положений в договоры определены общие условия обращения товара на рынке, поскольку ввиду обязательства приобретать объём от потребности конкуренция по предложению оптоволокна невозможна и доля Корнинг на рынке не поставлена в зависимость от спроса.

Возможность доступа на рынок оптоволокна ограничена высокими барьерами входа, а именно необходимостью осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений и необходимостью обеспечения поставок преформ.

Заслуживает внимания и довод антимонопольного органа о том, что наличие долгосрочных соглашений также является барьером входа: даже если хозяйствующий субъект преодолеет два других указанных барьера, он будет лишен вне зависимости от цены и качества предлагаемого им оптоволокна возможности сбыта, поскольку за счёт заключения долгосрочных соглашений с гарантией закупки определённого объёма от потребности Корнинг Инк. гарантирует себе прочное положение на рынке.

Вне зависимости от того, по какой цене будет предложено оптоволокно других производителей, ООО «Инкаб», 000 «Сарансккабель-Оптика», 000 «ОКС 01», 000 «Алтай-Кабель» в силу заключённых долгосрочных соглашений основную потребность будут удовлетворять за счёт оптоволокна производства Корнинг Инк.

Апелляционный суд соглашается с тем обстоятельством, что поскольку долгосрочными соглашениями определены условия обращения оптоволокна, что в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции является признаком ограничения конкуренции на товарном рынке, выводы суда первой инстанции об обратном нельзя признать обоснованными.

При этом суд первой инстанции, признав, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке выполнении антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего порядка, не учел выводы анализа состояния конкуренции на товарном рынке о том, что в рассматриваемый период Корнинг Инк. не являлся единственным производителем оптоволокна, осуществляющим поставки в Российскую Федерацию.

Следовательно, при доказанности факта наличия хозяйствующих субъектов, конкурирующих с Корнинг Инк, нельзя признать допустимым условия поставки Корнинг Инк., гарантирующие ему объём рынка на долгосрочный период.

Опровергая вывод ФАС России о создании препятствий доступа другим производителям оптоволокна, суд первой инстанции указал, что продукция единственного российского производителя оптоволокна — АО «Оптиковолоконные системы» — в полном объёме реализовывалась в 2018.

Однако судом не принято во внимание, что данное обстоятельство доказано отчётом Евразийской экономической комиссии, который подтверждает факт реализации АО «Оптиковолоконные системы» не на российском рынке, который был предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган утверждает, что закупка заявителями с 2019 года оптоволокна у единственного представленного на рынке российской производителя оптоволокна — АО «Оптиковолоконные системы» — обусловлена исключительно изменениями законодательства.

Так, распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.08.2019 № 1809-р определено, что при осуществляемых Минкомсвязью России в 2019-2020 годах закупках услуг по подключению социально значимых объектов, расположенных на территориях субъектов Российской Федерации к сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе с использованием инфраструктуры федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», а также по оказанию этим объектом услуг по передаче данных и телематических услуг при осуществлении доступа к государственным, муниципальным, иным информационным системам и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в качестве условия исполнения государственных контрактов телекоммуникационного оборудования, которому в соответствии с законодательством Российской Федерации присвоен статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменении в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими некоторых актов Правительства Российской Федерации» телекоммуникационному оборудованию присваивается статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения при условии, что в составе оптического кабеля применяется волокно, произведенное (вытянутое из преформ) на территории Российской Федерации.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что данные нормативные акты не затрагивали исполнение соглашений, являются необоснованными, поскольку материалами дела подтверждено, что кабельные заводы поставляли кабель, используемый для подключения социально значимых объектов, и, следовательно, были обязаны его производить из волокна, произведенного на территории Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для вывода суда о недействительности оспариваемых решения и предписаний антимонопольного органа, решение суда подлежит отмене на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы 27.05.2022г. по делу № А40-234236/20 отменить.

В удовлетворении требований ООО «Алтай-Кабель, ООО «Корнинг СНГ», «Корнинг Инкорпорейтед» (Corning Incorporated), ООО «ОКС 01», ООО Сарансккабель-Оптика», ООО «Инкаб» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова

Судьи: В.И. Попов

ФИО1