Гражданский кодекс часть 1

ООО «Хавас Медиа» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России (далее - Управление) от 23.01.2018 по делу № 3-5-21/77-17, а также предписания от 23.01.2018 № 242.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие», ООО РК «ВЕРА-ОЛИМП», ЗАО «Олимп» и ООО «Фокус Медиа Компани».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2019 года произведено процессуальное правопреемство, заменено ПАО «БИНБАНК» на ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие», решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Хавас Медиа» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на рекламной конструкции, расположенной по адресу: <...> рядом с д. 81/2, стр. 2, в июле 2017 года размещалась реклама следующего содержания: «БИНБАНК /Кредит 14,99%/ ставка на хорошее настроение».

В тексте спорной рекламы указывалась информация, выполненная мелким нечитаемым шрифтом: «Ставка годовых для зарплатных клиентов банка ПАО «БИНБАНК», АО «БИНБАНК Диджитал», а также для сотрудников бюджетных учреждений при сумме кредита от 300.000 руб. (включительно) до 2.000.000 руб.

Срок - 2, 3, 4, 5, 6 или 7 лет.

Условия действительны на 04.04.2017.

ПАО «БИНБАНК»».

Решением Московского УФАС России от 23.01.2018 по делу № 3-5-21/77-17 ООО «Хавас Медиа» признано нарушившим часть 7 статьи 5, часть 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении на рекламной конструкции ненадлежащей рекламы следующего содержания: «БИНБАНК /Кредит 14,99%/ ставка на хорошее настроение».

Управлением выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 23.01.2018 № 242.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обжаловал их в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций признали заявителя субъектом правонарушения законодательства о рекламе, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимых для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о рекламе, данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу пунктов 1, 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как следует из части 3 статьи 28 Закона о рекламе, реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее - Закон о потребительском кредите), для заемщика и влияющие на нее.

Как следует из материалов дела и отмечено судами первой и апелляционной инстанций, Управлением установлено, что спорное информационное сообщение является рекламой, а объектом рекламирования - услуги по предоставлению кредита.

В настоящем случае распространенная информация отвечала всем признакам рекламы: распространена с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламной конструкции) без ограничения по территории и аудитории распространения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста рекламного сообщения не представляется возможным сделать вывод о том, кому именно оно адресовано; направлено на привлечение внимания к финансовым услугам.

Реклама, распространяемая с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), направлена на ее импульсивное восприятие потребителями с дальнего расстояния.

Учитывая места расположения рекламных конструкций (в настоящем случае - на правой стороне дороги, вблизи от основной трассы), необходимость восприятия рекламы со значительного расстояния, ограниченное время считывания рекламной информации, неодинаковый размер шрифта, которым указана привлекательная для потребителя информация о рекламируемой услуге и существенная для потребителя информация, потребитель лишен возможности полностью воспринять текст размещенной рекламы.

Основным условием размещения рекламы является предоставление добросовестной и достоверной информации. Реклама не должна вводить потребителя в заблуждение относительно условий предоставления и пользования рекламируемой услугой.

Вместе с тем, информация об условиях получения и последующего оказания рекламируемой услуги, будучи выполненной мелким шрифтом на рекламном щите, расположенном возле трассы, не может быть доведена до потребителя надлежащим образом, в связи с чем, потребитель может быть введен в заблуждение в отношении предлагаемой услуги.

В свою очередь, информация о сроке кредитования, процентной ставке и условиях ее получения, общей сумме кредитования является существенной для потребителей и необходима для принятия ими осознанного решения по рекламируемой услуге.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о рекламируемом товаре приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Однако, существенная для потребителя информация о сроке кредитования, процентной ставке и условиях ее получения, общей сумме кредитования представлена в рекламе мелким, трудночитаемым шрифтом, что, в целях применения Закона о рекламе и защиты потребителей от получения недостоверной информации, приравнивается к ее отсутствию.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

При этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Судами установлено, что информация, являющаяся привлекательным условием предоставления кредита (процентная ставка), была указана крупным шрифтом, а условия, от которых зависела данная процентная ставка, была указана мелким шрифтом.

Таким образом, потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и был введен в заблуждение относительно предполагаемой финансовой услуги.

Кроме того, текст спорной рекламы содержал условия получения кредита, действовавшие на 04.04.2017, однако период размещения спорной информации определен июлем 2017 года.

Таким образом, на момент размещения рекламы данные условия уже не действовали, что свидетельствует об использовании в рекламе недостоверной информации. Кроме того, в тексте рекламы информация, необходимая для потенциального круга клиентов, была оформлена шрифтом не позволяющим ее идентифицировать.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом и судами первой и апелляционной инстанций сделан правомерный вывод о том, что при размещении спорной рекламы были нарушены часть 7 статьи 5, часть 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Суды установили, что доказательств обратного заявителем не представлено.

Доводы заявителя о том, что он не является субъектом нарушения законодательства о рекламе, так как не является рекламодателем, обоснованно отклонен апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно статье 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение части 7 статьи 5 данного закона несет рекламодатель.

В силу статьи 3 Закона о рекламе, под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, вопреки доводу заявителя об обратном, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

Учитывая характер вменяемого правонарушения (нарушение порядка размещения рекламной информации), под рекламодателем следует понимать в том числе и лицо, чьими инициативными действиями определялся способ и порядок размещения спорной рекламной информации.

Так, лицом, в чьих действиях возможно выявление вмененного правонарушения, является субъект рекламной деятельности, определивший содержание рекламы, способ и порядок ее размещения, в том числе и порядок размещения определенных привлекающих внимание потребителя элементов, текстов, включая шрифт и размер их публикации, охраняемых обозначений и других составляющих рекламной информации.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ПАО «БИНБАНК» и ООО «Хавас Медиа» заключен договор от 28.12.2015 № 2015/ООН/301 на возмездное оказание услуг (далее - договор), предметом которого является совершение заявителем юридически значимых и иных действий от своего имени и за счет ПАО «БИНБАНК».

В силу пункта 2.1.1 договора заявитель обязан осуществлять все необходимые действия с целью размещения рекламы банка, в том числе совершить медиа-планирование рекламной кампании.

Проанализировав действия сторон в рамках исполнения вышеназванного договора, антимонопольным органом установлено, что со стороны ПАО «БИНБАНК» в адрес ООО «Хавас Медиа» были направлены требования, относящиеся только лишь к размерам постера, информации и минимальному размеру шрифта.

Иных требований, в том числе требований к способу размещения информации, их месторасположению на постере, соотношению размеров шрифта текста, равно как и требований к самому текстовому содержанию рекламы, со стороны банка направлено не было.

Тем самым, правом на определение порядка и способа размещения рекламы обладало именно ООО «Хавас Медиа».

В ответ на размерные требования банка заявителем был направлен проект размещаемого постера, отвечающий вышеизложенным требованиям, в связи с чем, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что лицом, определяющим содержание рекламы, и разработчиком данного постера является ООО «Хавас Медиа» (электронная переписка - т. 1, л.д. 110).

Довод заявителя о том, что данное письмо не имеет отношения к спорной рекламе, обоснованно отклонен судами.

Так, вывод об относимости данного письма к порядку размещения рекламной информации следует из самого существа рассматриваемых правоотношений, с учетом имеющегося в материалах дела агентского договора, содержания письма.

Обратного заявителем не доказано.

Таким образом, виновные действия по выбору способа доведения рекламной информации до потенциального потребителя лежат на исполнителе услуг.

В настоящем случае данная реклама размещалась посредством использования билбордов, расположенных вблизи от автомобильной трассы, в связи с чем восприятие информации потенциальным потребителем (водителем или пассажиром автотранспорта) носит мгновенный характер, а потому любой текст на рекламном постере должен быть хорошо читаемым, а вся информация, размещенная на нем, в том числе и условия кредитования на специальных условиях, должны быть усвоены потребителем в рамках того времени, которое отведено на проезд автомобильного транспорта мимо размещенного билборда.

Размещение информации таким образом, что значительная часть условий вообще не может быть прочитана пассажиром и водителем транспорта, свидетельствует о несоблюдении требований к размещению рекламы.

Судами установлено, что исполнитель услуг по публикации рекламы самостоятельно выбрал способ размещения информации посредством использования билбордов вблизи проезжей части, а потому ответственность за порядок расположения значимых элементов рекламы лежит именно на ООО «Хавас Медиа».

Довод заявителя об отсутствии в тексте решения определения точного размера шрифта рекламы обоснованно отклонен судами, поскольку существенное значение для данного дела имеет сам факт возможности потребителя распознать публикуемую информацию, а не точность размеров используемых шрифтов.

Кроме того, судами обоснованно учтено, что ООО «Хавас Медиа» является профессиональным участником рынка размещения рекламной информации, а потому, размещая рекламу на трассовых билбордах подобным образом, заявитель не мог не осознавать, что такие действия являются нарушением законодательства о рекламе.

Исходя из условий заключенного договора, ПАО «БИНБАНК» инициировало обращение за получением рассматриваемых услуг к агентству, в целях осуществления заявителем всего процесса размещения рекламы, включая определение размера размещаемого шрифта, и иные значимые элементы составления и размещения рекламы.

При этом сам банк не проявлял инициативу в ходе проведения рекламной кампании, не определял макет билборда, включая его содержимое и способ размещения текста, а потому ответственность за несоблюдение требований Закона о рекламе не может с безусловностью устанавливаться в действиях ПАО «БИНБАНК».

В рассматриваемой ситуации банк является только лишь заказчиком услуги по размещению рекламы, а все юридически значимые действия, относящиеся к ее размещению, осуществлялись посредством целенаправленных действий заявителя, а потому ответственность за несоблюдение требований действующего законодательства лежит именно на последнем.

Доводы заявителя, обусловленные ссылками на размещение информации иным лицом, также подлежат отклонению, поскольку ЗАО «Олимп» размещало спорную информацию во исполнение требований цепочки заключенных заявителем договоров, конечным результатом которых являлась публикация подготовленной заявителем рекламы.

В связи с изложенным, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды пришли к правомерному выводу о том, что антимонопольный орган верно определил лицо, виновное в нарушении закона о рекламе, при размещении спорной рекламы.

Действие условий рекламы только один день не исключает необходимость соблюдения требований законодательства при размещении такой рекламы. Тем более, что являясь профессиональным участником рынка размещения рекламной информации, ООО «Хавас Медиа» обязано проверять достоверность публикуемой информации.

Таким образом, суды правомерно заключили об отсутствии оснований для признания недействительным решения Управления.

Суды также пришли к обоснованному выводу о нарушении ООО «Хавас Медиа» части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Предписание № 245, выданное заявителю о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации от 23.01.2018, является законным, поскольку указанное предписание направлено на устранение выявленных нарушений действующего законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2019 года по делу № А40-234581/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Хавас Медиа» - без удовлетворения.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи И.Ю. Григорьева

О.В. Каменская