Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Завод Кофе» (пер. Нижний Сусальный, д. 5, стр. 11, эт. 2, пом. II, ком. 6, Москва, 105064, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 по тому же делу по исковому заявлению иностранного лица Starbucks Corporation (2401 Utah Avenue South, Seattle, Washington 98134, USA) о защите исключительных прав на товарные знаки.

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица Starbucks Corporation – ФИО1 (по доверенности от 18.10.2019 № 77 АГ 2237136), ФИО2 (по доверенности от 13.11.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Завод Кофе» – ФИО3, ФИО4 (по доверенности от 27.09.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо Starbucks Corporation (далее – иностранное лицо, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью «Завод Кофе» (далее – общество «Завод Кофе», ответчик) с исковым заявлением о запрете нарушения исключительного права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации № 254933, № 323304, № 323307, № 323308, № 336367.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 по тому же делу, исковые требования удовлетворены. Обществу «Завод Кофе» запрещено использовать обозначения «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS», сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации № 349070, № 323304, № 254933 в отношении однородных товаров, в том числе на упаковках и этикетах кофе, чая и выпечки, которые предлагаются к продаже обществом «Завод Кофе», а также на документации, связанной с введением указанных товаров в гражданский оборот. Обществу «Завод Кофе» запрещено использовать обозначения «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS», сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации № 349070, № 336367, № 323308, № 325164, № 323307, № 323304, № 254933 при оказании услуг кофеен, ресторанов, предлагающих еду на вынос, при приготовлении и реализации продуктов на вынос, а также на вывесках кофеен и в сети «Интернет», в том числе на сайте www.onebuckscoffee.com.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество «Завод Кофе» обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 отменить, направить дело на новое рассмотрение в

Арбитражный суд города Москвы в части требований истца о запрете использовать обозначения «ONE BUCKS COFFEE» со ссылкой на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации № 349070, № 323304, № 254933 в отношении однородных товаров, в том числе на упаковках и этикетах кофе, чая и выпечки, которые предлагаются к продаже обществом «Завод Кофе», а также на документации, связанной с введением указанных товаров в гражданский оборот, а также со ссылкой на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации № 349070, № 336367, № 323308, № 325164, № 323307, № 323304, № 254933 при оказании услуг кофеен, ресторанов, предлагающих еду на вынос, при приготовлении и реализации продуктов на вынос, а также на вывесках кофеен и в сети «Интернет», в том числе на сайте www.onebuckscoffee.com, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении вышеуказанных требований.

В обоснование несогласия с принятыми по настоящему делу судебными актами общество «Завод Кофе» указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, которые, по мнению заявителя кассационной жалобы, привели к принятию незаконных и необоснованных судебных актов по настоящему делу.

До судебного заседания в Суд по интеллектуальным правам поступил отзыв, в котором иностранное лицо выразило несогласие с правовой позицией общества «Завод Кофе», полагая, что изложенные в кассационной жалобе доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не опровергают законности и обоснованности принятых по настоящему делу судебных актов.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители общества «Завод Кофе» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу.

В ходе судебного заседания представители иностранного лица выступили с правовой позицией, возражали против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Как следует из материалов дела, иностранное лицо является правообладателем товарных знаков « » по свидетельству Российской Федерации № 323305, « » по свидетельству Российской Федерации № 323307, « » по свидетельству Российской Федерации № 323308, « » по свидетельству Российской Федерации № 336367, « » по свидетельству Российской Федерации № 254933, « » по свидетельству Российской Федерации № 323304, « » по свидетельству Российской Федерации № 325164, « » по свидетельству Российской Федерации № 349070, « » по свидетельству Российской Федерации № 565285.

Указанные товарные знаки зарегистрированы в отношении широкого перечня товаров и услуг, включая, но не ограничиваясь, кофе и сопутствующие товары, а также услуги розничной продажи товаров, услуги рекламы, менеджмента в сфере бизнеса, административной деятельности в сфере бизнеса, услуги кафе, баров и ресторанов.

Иностранным лицом был обнаружен факт осуществления обществом «Завод Кофе» деятельности по приготовлению пищевых напитков и продуктов и по обеспечению ими потребителей с использованием обозначений «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS». Как было установлено истцом, в оформлении кофеен ответчика использовались сочетания зеленого, белого и черного цветов, практически идентичные цветовой гамме, используемой иностранным лицом, при этом униформа сотрудников кофеен общества «Завод Кофе» сходна с униформой сотрудников иностранного лица, включающей брендированные фартуки зеленого цвета, черные футболки и бейсболки. Кроме того, истец указал на сходство ассортиментного ряда продукции, предлагаемого к продаже иностранным лицом и обществом «Завод Кофе».

Полагая, что используемое ответчиком обозначение является сходным с товарными знаками истца, а оказываемые ответчиком услуги и реализуемые им товары являются однородными товарам и услугам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, что приводит к нарушению исключительного права на указанные средства индивидуализации, иностранное лицо обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по настоящему делу исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции признал доказанными:

- факт принадлежности истцу исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации № 323305, № 323307, № 323308, № 336367, № 254933, № 323304, № 325164, № 349070 и № 565285;

- факт использования ответчиком обозначений «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS»;

- сходство спорных средств индивидуализации с используемыми ответчиком обозначениями;

- однородность товаров и услуг, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, товарам и услугам, для индивидуализации которых ответчиком использовались обозначения «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS»;

- факт длительного и широкого использования истцом спорных товарных знаков для индивидуализации реализуемых им товаров и оказываемых им услуг.

- наличие вероятности смешения используемых ответчиком обозначений с товарными знаками истца.

Кроме того, суд первой инстанции счел недоказанным наличие предусмотренных законом или договором оснований, в силу которых обществу «Завод Кофе» принадлежат исключительные права на спорные объекты интеллектуальной собственности или право их использования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о незаконном характере действий общества «Завод Кофе» по использованию обозначений «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS», на основании чего удовлетворил требования истца в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, оставив обжалуемое решение без изменения.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, заслушав мнения представителей истца и ответчика, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для их отмены или изменения в силу следующего.

В обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами общество «Завод Кофе» указывает на незаконность и необоснованность вывода судов первой и апелляционной инстанций о том, что, помимо обозначения «ONE BUCKS COFFEE», ответчиком использовались также обозначения «BUCKS COFFEE» и «BUCKS».

Как полагает заявитель кассационной жалобы, из факта использования обозначения «ONE BUCKS COFFEE» не может следовать вывод о самостоятельном использовании ответчиком его отдельных элементов для индивидуализации соответствующих товаров и услуг.

Таким образом, по мнению общества «Завод Кофе», приведенный вывод судов противоречит фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты в указанной части подлежат отмене.

Между тем судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам полагает невозможным согласиться с изложенным доводом кассационной жалобы по следующим основаниям.

В силу присущего арбитражному судопроизводству принципа диспозитивности только истец определяет, защищать ему или нет свое нарушенное или оспариваемое право (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), какое исковое требование и в связи с чем предъявлять в суд (пункты 4 и 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), к кому предъявлять иск (пункт 3 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в каком объеме требовать от суда защиты (часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Соответственно суд обязан разрешить дело по тому иску, который предъявлен истцом.

При изменении предмета или основания иска в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец изменяет свой иск, постольку заявленным и подлежащим рассмотрению судом должен считаться именно измененный иск.

Предусмотренное частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право истца (заявителя) при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить предмет или основание иска (заявления) также вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в арбитражном судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом.

Аналогичная правовая позиция изложены в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 № 2-П и от 26.05.2011 № 10-П.

Согласно части 1 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В мотивировочной части решения должны быть указаны, в частности, фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений (часть 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, при первоначальном обращении в арбитражный суд иностранное лицо просило запретить обществу «Завод Кофе» использовать обозначение «ONE BUCKS COFFEE» способами, указанными в исковом заявлении.

Впоследствии иностранным лицом было подано ходатайство об уточнении заявленных требований, в котором истец просил запретить обществу «Завод Кофе» использовать в своей деятельности обозначения «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS».

Указанное уточнение было принято судом первой инстанции.

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции установил, что ответчик оказывает услуги, предлагает к продаже и реализует товары, однородные товарам и услугам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, с использованием обозначений «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS» (абзац второй страницы 15 решения Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019).

Как указал суд первой инстанции, данные обстоятельства подтверждаются нотариальным протоколом осмотра веб-сайта, фотографиями внешнего и внутреннего вида кофеен и товаров ответчика, документами на приобретение товаров и услуг, подтверждающими, что деятельность ведется от имени ответчика (абзац третий страницы 15 решения Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019).

При повторном рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции в части установленных им фактических обстоятельств, не дав иную оценку имеющимся в материалах дела доказательствам.

Таким образом, судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты были приняты судами первой и апелляционной инстанции с учетом и в пределах измененных иностранным лицом исковых требований на основании представленных участвующими в деле лицами доказательств.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции.

Как указано в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», при проверке соответствия выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу, переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, не допускается.

Таким образом, принимая во внимание, что факт использования ответчиком обозначений «ONE BUCKS COFFEE», «BUCKS COFFEE» и «BUCKS» установлен судами первой и апелляционной инстанций на основании исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, приведенный довод кассационной жалобы отклоняется судебной коллегией Суда по интеллектуальным правам как противоречащий

фактическим обстоятельствам дела и заявленный без учета компетенции суда кассационной инстанции.

Выражая несогласие с принятыми по настоящему делу судебными актами, общество «Завод Кофе» указывает также на то, что при оценке степени сходства обозначения «ONE BUCKS COFFEE» с товарными знаками истца судами были неверно определены сильные элементы сравниваемых обозначений.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, словесные элементы «STAR» и «ONE» не могут быть отнесены к числу слабых, а словесный элемент «COFFEE» в силу своего описательного значения не может быть признан элементом, выполняющим индивидуализирующую функцию.

Таким образом, по мнению ответчика, в качестве сильных элементов обозначений «STARBUCKS COFFEE» и «ONE BUCKS COFFEE» судам надлежало рассматривать словесные элементы «STARBUCKS» и «ONE BUCKS».

Оценивая законность обжалуемых судебных актов с учетом приведенного довода кассационной жалобы, судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам полагает необходимым высказать следующее.

Как разъяснено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление от 23.04.2019 № 10), специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Таким образом, без установления сильных элементов спорного товарного знака его сравнение с противопоставленным товарным знаком не может считаться проведенным надлежащим образом.

Согласно пункту 4.2.1.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197 (далее – Методические рекомендации № 197), в состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы. Сильные элементы оригинальны, не носят описательного характера.

К слабым элементам, в частности, относятся: систематически повторяющиеся в товарных знаках буквосочетания (форманты) типа -мат, - трон, -ол, -дент, карб- и т.д.; неохраняемые обозначения (ЭКО, ИНФО, ПЛЮС, AUTO, SOFT, FORTE).

Например, в обозначении AUTOSCRIPT слабым элементом является AUTO, а сильным элементом - SCRIPT. В обозначении MEGASPELL слабый элемент - MEGA, а сильный элемент - SPELL.

При экспертизе словесных обозначений необходимо учитывать сходство именно сильных элементов.

Если словесное обозначение, состоящее из упомянутых выше элементов, имеет смысловое значение (например, ПЛАЗМОН, СЕЛЕНИТ), то это обозначение при экспертизе следует оценивать в целом, без деления на части.

Судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам отмечает, что при принятии судебных актов по настоящему делу суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что доминирующими элементами в обозначении, используемом обществом «Завод Кофе», являются элементы «BUCKS» и «COFFEE», выполненные заглавными буквами. В обоснование данного этого суды указали, что при восприятии данного обозначения потребитель в первую очередь акцентирует свое

внимание на этих элементах, в то время как внимание к элементу «ONE» снижено, в том числе из-за того, что при реальном использовании он размещен вертикально и выполнен буквами, меньшими по размеру, что затрудняет его прочтение.

Принимая во внимание факт вхождения словесного элемента «BUCKS COFFEE» в состав используемого ответчиком обозначения и товарных знаков истца, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что словесный элемент «STAR» является слабым. При этом судом первой инстанции было учтено смысловое значение словесных элементов «BUCKS» («баксы», то есть доллары) и «COFFEE» (кофе).

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции в указанной части.

Судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что действующие нормы материального права не содержат исчерпывающего перечня элементов, которые могут быть признаны слабыми. Соответственно, отсутствие словесных элементов «STAR» и «ONE» в пункте 4.2.1.3 Методических рекомендаций № 197 само по себе не может свидетельствовать о том, что данные словесные элементы выполняют индивидуализирующую функцию в составе сравниваемых обозначений.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что при принятии обжалуемых судебных актов судами первой и апелляционной инстанции было учтено смысловое значение словесных элементов «BUCKS» и «COFFEE», объединяющее сравниваемые обозначения в силу сходства заложенных в них понятий. Таким образом, словесный элемент «COFFEE» обоснованно не был исключен судами из числа объектов исследования при оценке степени сходства сравниваемых обозначений.

При таких обстоятельствах судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций была соблюдена предусмотренная нормами действующего законодательства методология оценки сходства данного

обозначения с противопоставленными ему товарными знаками. Нарушения норм материального права в указанной части отсутствуют.

С учетом изложенного приведенный довод кассационной жалобы отклоняется Судом по интеллектуальным правам как направленный на переоценку фактических обстоятельств дела и заявленный без учета компетенции суда кассационной инстанции.

В обоснование несогласия с принятыми по настоящему делу судебными актами заявитель кассационной жалобы также указывает на несостоятельность результатов проведенного по инициативе истца социологического опроса как доказательства вероятности смешения сравниваемых обозначений в глазах потребителя ввиду некорректности использованной при проведении соответствующего исследования формулировки.

Общество «Завод Кофе» также отмечает, что судами не были указаны мотивы, по которым ими были отвергнуты доказательства, представленные ответчиком с целью опровержения позиции иностранного лица о наличии вероятности смешения сравниваемых обозначений. При этом, по мнению заявителя кассационной жалобы, судами были необоснованно приняты во внимание результаты социологического опроса, проведенного по инициативе истца.

Кроме того, ответчик обращает внимание на то, что судами были неправильно оценены иные усиливающие вероятность смешения данных обозначений обстоятельства, относящиеся к степени внимательности потребителей при выборе кофеен как места потребления услуг.

Между тем судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам полагает невозможным согласиться с приведенными доводами кассационной жалобы ввиду следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 162 постановления от 23.04.2019 № 10, при наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения,

оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Из материалов дела следует, что при принятии постановления по настоящему делу суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вопрос: «Как Вы считаете, данные обозначения в целом сходны, несмотря на отдельные отличия, или не сходны, несмотря на отдельные элементы сходства?», который был задан респондентам в рамках проведенного по инициативе иностранного лица социологического опроса, является вопросом, направленным на установление того, может ли обозначение «ONE BUCKS COFFEE» восприниматься в качестве товарного знака иностранного лица в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам отмечает, что изложенная формулировка вопроса в полной мере отвечает положению пункта 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, согласно которому обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для иной оценки содержания приведенной формулировки вопроса и для несогласия с выводом суда апелляционной инстанции в указанной части.

Кроме того, суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что, отклоняя рецензию автономной некоммерческой организации «Левада- центр» (далее – АНО «Левада-центр») в качестве доказательства отсутствия вероятности смешения сравниваемых обозначений в глазах потребителей, суд апелляционной инстанции указал, что содержание данного документа не опровергает достоверности отчета Всероссийского центра изучения общественного мнения (далее – ВЦИОМ) и содержащихся в нем выводов.

При этом суд апелляционной инстанции пояснил мотивы, исходя из которых он пришел к данному выводу, указав следующее: «Подвергая сомнению использованную в отчёте терминологию, ответчик не представил доказательств того, какая именно специальная терминология была использована в отчёте ВЦИОМ и чем использованная терминология отличается от общепринятой терминологии. В праве интеллектуальной собственности слова «семантический», «фонетический», «визуальный» используются в своём обычном значении. Законы и подзаконные нормативные акты не содержат определений этих терминов, отличных от их общепринятых значений.

Более того, согласно абз. 6 п. 162 постановления ВС РФ № 10 специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется. В силу абз. 2 данного пункта для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров, в связи с чем, потребитель не должен владеть специальной юридической терминологией, чтобы ответить на вопрос о сходстве обозначений, и перед ответами на такие вопросы потребитель не должен получать специальные знания в области интеллектуальной собственности.

Неверным является замечание Левада-Центра, согласно которому в обоих опросах нет ключевого отборочного вопроса про средний чек потребителя. Заведения истца и ответчика относятся к разной ценовой категории, в связи с чем, в выборку респондентов могли попасть и те, кто не посещает кафе «Starbucks» из-за его ценовой политики.» (абзацы восьмой, девятый и десятый страницы 7 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 по делу № А40-234616/2019).

Таким образом, вопреки позиции общества «Завод Кофе», сведения, представленные в отчете АНО «Левада-центр», были исследованы и оценены судом апелляционной инстанции, оценка указанного доказательства подробно отражена в тексте обжалуемого судебного акта.

Отклоняя результаты пилотного исследования ВЦИОМ, проведенного по инициативе ответчика, суд апелляционной инстанции указал, что приведенные в нем вопросы про принадлежность кофеен разным компаниям (вопросы № 6 и № 11) и про возможность перепутать кофейни, маркированные спорными обозначениями (вопросы № 7 и № 12), противоречат целям пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как объектом их исследования являются кофейни, а не спорные обозначения.

Суд апелляционной инстанции пояснил, что вопрос о том, мог ли бы потребитель «перепутать» два обозначения, всегда подразумевает более вдумчивый ответ, поскольку в этом случае потребитель руководствуется не первым впечатлением от увиденных обозначений, а мысленно представляет себе процесс выбора кофейни и больше внимания уделяет различию между обозначениями, а не общему впечатлению о них. В то же время при определении сходства учитывается общее впечатление обычного среднего потребителя, который не изучает детально и каждый раз всю информацию о товаре или услуге.

Более того, как отметил суд апелляционной инстанции, по общему правилу, оценка опасности смешения должна производиться исходя из

вероятного восприятия среднего потребителя, который предполагается в разумной степени информированным и осмотрительным при покупке соответствующих товаров или услуг. Таким образом, количество утвердительных ответов на вопрос о возможности «перепутать» обозначения практически всегда ниже, чем количество утвердительных ответов на вопрос о сходстве. Так, большинство потребителей могут ответить положительно на вопрос о сходстве обозначений, но те же самые потребители при этом могут заявить, что они бы не перепутали обозначения. Именно по этой причине требования к ответам на вопросы о возможности перепутать обозначения значительно ниже, чем требования к ответам на вопросы о сходстве, и вероятность смешения может быть установлена и в том случае, если о такой возможности заявили даже 10 % опрошенных.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данной части результаты опроса являются некорректными и не могут быть приняты судом во внимание при оценке наличия смешения сравниваемых обозначений.

Оценивая заключение лаборатории социологической экспертизы федерального научно-исследовательского социологического центра Российской Академии Наук, суд апелляционной инстанции указал, что приведенные в нем вопросы, заданные потребителям, не советуют требованиям об установлении вероятности смешения.

Так, вопросы 3 и 14 заключения сформулированы следующим образом: «По Вашему мнению, услуги под обозначением 1 и услуги под обозначением 2 предоставляются одной компанией или разными?».

В вопросах 5, 10, 11, 16, 19, 20 потребителей просят ответить, отличаются или не отличаются обозначения «STARBUCKS COFFEE» и «ONE BUCKS COFFEE», одинаковы они или различны (разные). При этом 98 % опрошенных ответили, что обозначения отличаются друг от друга, являются различными (разными), поскольку наличие некоторых различий между обозначениями очевидно и никем не оспаривалось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что приведенные в представленном ответчиком заключении вопросы направлены на опровержение тождества сравниваемых обозначений, но не их сходства, в то время как правовая охрана товарных знаков охватывает не только тождественные обозначения, но и обозначения, сходные с ними до степени смешения.

Таким образом, вопреки доводу заявителя кассационной жалобы, в тексте обжалуемого постановления содержатся мотивы, исходя из которых суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несостоятельности представленных обществом «Завод Кофе» результатов социологических опросов как доказательств, опровергающих позицию иностранного лица о вероятности смешения сравниваемых обозначений, и, в то же время, принял во внимание результаты социологического опроса, проведенного по инициативе иностранного лица.

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, при оценке степени внимательности потребителей при выборе товаров, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки иностранного лица и для индивидуализации которых ответчиком использовались сходные обозначения, суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что кофе, в том числе кофейные напитки на вынос, относятся к товарам краткосрочного пользования низкой ценовой категории.

При этом в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых товаров степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения, соответственно, увеличивается.

Как установили суды, кофейные напитки, предлагаемые к продаже в торговых точках истца и ответчика, стоят менее 500 рублей, что само по себе исключает возможность отнесения их к дорогим товарам, в отношении которых потребители обычно проявляют более высокую степень внимания и осмотрительности. При этом суды основывались на сведениях о стоимости

указанных товаров, представленных в материалы дела иностранным лицом и обществом «Завод Кофе».

Судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам соглашается с изложенным выводом судов первой и апелляционной инстанции и не усматривает оснований для иной оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что при определении вероятности смешения сравниваемых обозначений суды первой и апелляционной инстанций, помимо сведений, отраженных в результатах социологических опросов, проведенных по инициативе истца и ответчика, учитывали также иные представленные в материалы дела доказательства.

Кроме того, судами были учтены сведения и статистические сводки, представленные истцом в материалы дела и свидетельствующие о давности, а также о широте и интенсивности использования иностранным лицом обозначения «STARBUCKS COFFEE» в мире и на территории Российской Федерации.

Таким образом, судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что результаты проведенных по инициативе участвующих в деле лиц социологических опросов не являлись единственными доказательствами, на которых судами был основан вывод о вероятности смешения сравниваемых обозначений. В обоснование указанного вывода был положен широкий перечень доказательств, которые были подробным образом исследованы и оценены судами, что нашло отражение в тексте обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах Суд по интеллектуальным правам полагает, что приведенные доводы кассационной жалобы, по существу, направлены на повторное исследование и переоценку представленных в материалы дела доказательств, что не может быть осуществлено судом кассационной инстанции.

Вместе с тем указанные доводы не опровергают законности и обоснованности принятых судами первой и апелляционной инстанции судебных актов, в связи с чем они отклоняются судебной коллегией Суда по интеллектуальным правам.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что в кассационной жалобе общества «Завод Кофе» отсутствуют ссылки на доказательства, имеющиеся в материалах дела, которые не были бы оценены судами первой и апелляционной инстанций или которыми опровергаются вышеприведенные выводы судов, в связи с чем Суд по интеллектуальным правам признает выводы судов первой и апелляционной инстанций основанными на представленных в материалы дела доказательствах и соответствующими нормам материального и процессуального права.

Исходя из изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах приведенных в ней доводов, Суд по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанции на основании объективного

исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 по тому же делу являются законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче кассационной жалобы, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40-234616/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Завод Кофе» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

судья И.В. Лапшина Судья С.П. Рогожин Судья А.А. Снегур