Гражданский кодекс часть 1

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т., рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу АО «Альфа-Банк»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018

по делу № А40-235710/18, принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению АО «Альфа-Банк» (ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административно правонарушении;

установил: решением Арбитражного суд г. Москвы от 20.12.2018 в удовлетворении требований АО «Альфа-Банк» о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 10.07.2018 по делу об административном правонарушении № 04-04/53А-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено без вызова сторон в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 10.07.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 04-04/53А-18 о привлечении АО «Альфа-банк» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100.000 руб. за нарушение законодательства о рекламе, а именно ч. 1 ст. 18 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе», выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение.

Не согласившись с постановлением о привлечении к ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного нарушения, соблюдения сроков и процедуры привлечения общества к ответственности.

Рассмотрев повторно материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Ярославским УФАС России в связи с поступившим 13.02.2018 обращением гражданина установлен факт распространения рекламного сообщения следующего содержания: «Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк. Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: <***>», поступившего 06 февраля 2018 в 15.36 от отправителя «АНа-Вапк» через смс-центр +7-921-960… на номер +7-920-652… без согласия абонента на его получение.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенном) кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Указанное рекламное сообщение получено абонентом без его предварительного согласия, что является нарушением требований, установленных в ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 данного закона несет рекламораспространитель.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Получение указанного смс-сообщсния 06.02.2018 в 15:36 от отправителя «Alfa-Вапк» через смс-центр +7-921-960-00-01 на номер +7-920-652-70-79 подтверждается соответствующим скриншотом, предоставленным самим заявителем.

ПАО «Мегафон» в ответе на запрос Ярославского УФАС России сообщено (вх. № 2988 от 19.03.2018), что отправка указанного в запросе смс-сообщения осуществлена абонентом АО «Альфа-банк» в соответствии с договором об оказании услуг связи № ФД-13/75 от 18.03.2013, а также дополнительным соглашением № 5 от 01.03.2014 к указанному договору.

ПАО «Ростелеком» в ответе на запрос Ярославского УФАС России сообщено (вх. № 2914 от 16.03.2018), что телефонный номер 8-800-200-00-00, указанный в тексте емс-сообщения, выделен АО «Альфа-банк» по договору № IN/FP-1071-07 от 27.07.2017.

АО «Альфа-банк» представлены письменные пояснения (вх. № 7392 от 25.04.2018, № 7632 от 03.05.2018), в которых указано, что между ФИО1 и АО «Альфа-банк» заключен договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц, который действует в течение неопределенного срока и является публичным (актуальная версия размещена на сайте АО «Альфа-банк» в сети Интернет по адресу: www.aliabank.ru). В заявлении заемщика от 13.12.2014 имеется подтверждение (подпись клиента) о том, что с условиями договора клиент согласен и обязуется их выполнять.

Согласно п. 15.3.20 договора АО «Альфа-банк» вправе направлять клиенту, в том числе, рекламные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами АО «Альфа-банк».

На момент заключения договора с гражданином О. 13.12.2014 действовала редакция договора, также опубликованная на сайте www.aliabank.ru.

В п. 17.9 в данной редакции договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах АО «Альфа-банк».

Кроме того, согласно материалам дела, АО «Альфа-банк» 06.02.2018 для клиента сформировано рассматриваемое сообщение информационного характера, с предложением воспользоваться услугой АО «Альфа-банк». В связи с этим, а также, поскольку данное сообщение было отправлено только конкретному клиенту и не направлялось другим лицам, АО «Альфа-банк» полагает, что смс-сообщение не является рекламным и носит исключительно информационный характер.

Согласно материалам дела, к указанным пояснениям АО «Альфа-банк», в частности, приложены копии индивидуальных условий договора потребительского кредита, предусматривающего выдачу кредитной карты, открытие и кредитование счета кредитной карты № М0СС2510S14121309558 от 13.12.2014, заявления на получение кредитного продукта от 13.12.2014, подписанное ФИО1, заявления заемщика от 13.12.2014, договор об оказании услуг связи от 18.03.2018 № ФД-13/75, договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО «Альфа-банк» от 2018 года на 75 л.

Довод АО «Альфа-банк» об информационном характере смс-сообщения, направленного заявителю О. правомерно отклонен арбитражным судом, исходя из следующего.

Как следует из информации на официальном сайте АО «Альфа-банк» https://alfabank.ru/everyday/package/optimum/, пакет услуг «Оптимум» доступен для неопределенного круга лиц. также присутствует возможность оформления заявки на подключение к данному пакету услуг.

В письме ФАС России от 27.06.2016 № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» указано, что под неопределенным кругом лиц в ФЗ «О рекламе» понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом липе (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Таким образом, исходя из содержания рассматриваемой информации в смс-сообщении, она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам «Альфа-банка», в частности, к пакету услуг «Оптимум», формирование и поддержание интереса к данным услугам и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной, несмотря на наличие обращения (упоминание имени и отчества абонента: «Андрей Сергеевич, добрый день!»).

Доводы и пояснения АО «Альфа-банк» о наличии в данном случае согласия абонента на получение рекламы, по мнению суда, также являются не состоятельными по следующим основаниям.

В п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то. следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Сам факт заключения договора потребительского кредита не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в сто интересах) исключительно на получение кредитной карты и соответствующего кредита, при этом предусмотренное соглашением автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента (или лица, действующего в сто интересах) согласие на получение рекламы и порядок заключения договора потребительского кредита вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления желаемого заключения договора потребительского кредита.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Конкретные доказательства, подтверждающие наличие добровольного предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, АО «Альфа-банк» не представлены.

Нахождение заключения договора потребительского кредита в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заключению договора потребительского кредита как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует ею фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к заключению договора потребительского кредита условие.

В данном случае возможно отозвать только ранее данное при заключении договора потребительского кредита согласие, при том, что данное заключение договора не могло бы состояться без принятия условий договора комплексного обслуживания в целом. Данное обстоятельство также не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Кроме того, порядок и способы отказа не прописаны в документах, представленных АО «Альфа-банк». В связи с чем, потребитель может быть не осведомлен даже о наличии такой возможности и своем праве на отказ от получения нежелательной рекламы.

При заключении договора с АО «Альфа-банк» у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

Из дополнений к обращению, представленных заявителем 11.05.2018 в материалы дела, явно следует, что заявитель не выражал добровольного волеизъявления на получение рекламы, и если бы у него была изначально возможность выбора, которая была бы доведена надлежащим образом до сведения потребителя, то он однозначно не дал бы своего согласия на получение рекламы. Кроме того, при заключении договора потребительского кредита, заявитель не был осведомлен о том, что, заключая договор, он тем самым автоматически дает согласие на получение рекламы.

Кроме того, согласие на получение рекламы непосредственно не прописано в индивидуальных условиях договора, заявлении на получение кредитного продукта, непосредственно подписанных заявителем.

В указанных документах имеется упоминание о присоединении к договору комплексного банковского обслуживания, в версии которого от 2014 условие о согласии на получение рекламы содержалось на 47 странице, в актуальной версии от 2018 на 64 странице.

Данный способ указания условия о согласии на получение рекламы затруднителен для восприятия обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями, и не предполагающего о наличии иных, не относящихся к интересующей услуге условий.

АО «Альфа-банк» в материалы дела не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о фактическом опубликовании договора комплексного банковского обслуживания, на момент заключения договора гражданином О., а также фактического ознакомления данного лица с полными условиями данного договора комплексного банковского обслуживания, а также их вручения данному лицу (непосредственно в экземпляре отсутствует подпись данного лица, свидетельствующая о получении копии).

Согласно материалам дела, непосредственно заявителем в дополнении к обращению от 11.05.2018 указано, что данное лицо полагает, что не было ознакомлено с договором комплексного банковского обслуживания АО «Альфа-банк».

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае связано с интересами АО «Альфа-банк», но при этом не должно нарушать права лица, обратившегося за получением банковских услуг, на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной, вопреки воли, рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Таким образом, в данном случае, согласие на получение рекламного сообщения не было надлежащим образом получено.

На основании изложенного, судом установлено, что указанное сообщение направлено абоненту без его согласия на получение данной информации, что не соответствует требованиям, установленным в ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является АО «Альфа-банк», поскольку как следует из представленных в материалы дела документов и пояснений, данное лицо непосредственно участвовало в отправке рассматриваемого смс-сообщения.

Таким образом, АО «Альфа-банк» как рекламораспространителем рассматриваемой рекламы нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно материалам дела, АО «Альфа-банк» представлены письменные пояснения (вх. № 9060 от 07.06.2018), в которых, также в частности, указано об исполнении предписания по делу № 04-01/30-18 и прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд установил, что положения ст. ст. 25.1, 28.2, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом соблюдены.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановлении вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, налоговым органом соблюдены.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом положения ст. 2.1 Кодекса заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 10.07.2018 по делу об административном правонарушении № 04-04/53А-18 о привлечении АО «Альфа-банк» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 по делу № А40-235710/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья Маркова Т.Т.