Гражданский кодекс часть 1

АО «Центральная ППК» (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 11.06.2019 по делу № 077/07/00-5501/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Линкком-Сервис».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «Центральная ППК» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО «Линкком-Сервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем на полигоне Малого кольца Московской железной дороги, мотивированной ненадлежащим формированием заказчиком условий документации, которые ограничивают возможность подачи заявки на участие в закупке, а также создают дискриминационные условия для участников закупки.

По результатам проверки изложенных в жалобе сведений антимонопольным органом принято решение от 11.06.2019 по делу № 077/07/00-5501/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Указанным решением жалоба ООО «Линкком-Сервис» признана обоснованной в части довода о ненадлежащем порядке формирования заказчиком порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Специальный опыт», а также довода о неправомерности неуказания в документации срока действия банковской гарантии, в остальной части - необоснованной.

При этом в действиях заказчика признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), ввиду предъявления к участникам закупки требований, способных повлечь за собой ограничение количества таких участников, поскольку порядок оценки заявок по критерию «Специальный опыт» сформулирован таким образом, что релевантный опыт может представить только один хозяйствующий субъект, а также нарушение пункта 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку закупочная документация не позволяет участнику закупки определить надлежащий срок банковской гарантии, представляемой участниками закупки в составе заявки, и провоцирует риск получения участником закупки обеспечительного документа, не покрывающего срока действия заявки участника закупки.

На основании указанного решения антимонопольного органа заказчику выдано обязательное к исполнению предписание от 11.06.2019 об устранении допущенных нарушений.

Заказчик, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Суды, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, с учетом всех обстоятельств дела пришли к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При этом суды обоснованно исходили из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заказчика нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Судами установлено, что из текста жалобы, поданной ООО «Линкком-Сервис» в антимонопольный орган, следует, что данной организацией оспаривались положения закупочной документации в части установленного критерия оценки специального опыта, что, по мнению ООО «Линкком-Сервис», могло привести к ненадлежащему порядку оценки заявок участников, ограничивая их число одними хозяйствующими субъектами, создавая дискриминационные условия для других участников, способных надлежащим образом исполнить обязательства по договору, но испрашиваемым заказчиком опытом не обладающими.

При этом, как обоснованно отметили суды, приведенная в части 10 статьи 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения заказчиком закупочной процедуры в принципе.

Суды обоснованно заключили, что выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия заказчика закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки, может являться основанием к неприменению антимонопольным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, в связи с чем жалоба ООО «Линкком-Сервис» в настоящем случае обоснованно и правомерно принята антимонопольным органом к рассмотрению.

Оценивая содержание жалобы ООО «Линкком-Сервис» и изложенные антимонопольным органом в оспариваемом решении выводы, суды обоснованно заключили, что за пределы доводов жалобы антимонопольный орган не вышел, в связи с чем оспариваемые решение и предписание вынесены в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отклонили приведенные заказчиком доводы об обратном, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Доводы заказчика об отсутствии в его действиях нарушения Закона о закупках при проведении рассматриваемой закупочной процедуры также правомерно отклонены судами на основании следующего.

Статьей 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Судами установлено, что заказчиком объявлено о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию (реестровый № 31907629794).

Во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчиком разработана и утверждена котировочная документация, содержащая в себе раздел «Специальный опыт».

Из условий документации следует, что заказчиком по указанному критерию установлен следующий порядок оценки заявок: оценивается путем сопоставления стоимости исполненных участником договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен», за период с 2015 по 2018 гг. по представленным подтверждающим документам по формуле:

Бj - количество баллов j-ого участника;

Цmax - стоимость исполненных j-м участником договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен», за период с 2015 по 2018 гг.;

Цmax - максимальная стоимость исполненных договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен», за период с 2015 по 2018 гг. среди всех участников.

Под иными объектами ГУП «Московский метрополитен» понимаются станции линий ГУП «Московский метрополитен», на которых установлены информационные терминалы, контроллеры зоны прохода, автоматизированные рабочие места контролеров автоматических пропускных пунктов и серверы управления вестибюлем.

Суды указали, что ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки мотивирован тем, что техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем Малого кольца Московской железной дороги (официально переименовано в 2016 году в «Московское центральное кольцо») осуществлялось исключительно ООО «ТрансТехСвязь» с привлечением субподрядной организации - ООО «Инженерком-М» (коллективным участником рассматриваемой закупки).

Также суды отметили, что установление подобного критерия, по мнению общества, является дискриминационным для других участников закупки, поскольку предоставляет преимущественное положение контрагенту заказчика, который имеет названный специальный опыт.

Судами установлено, что на рынке нет иных хозяйствующих субъектов, которые могли бы представить релевантный опыт по предмету закупки помимо ООО «ТрансТехСвязь». При этом максимальный балл по указанному критерию составляет 20 баллов.

Таким образом, суды правомерно заключили, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что порядок оценки по критерию «Специальный опыт», установленный обществом, носит дискриминационный характер и сдерживает конкурентную борьбу.

Как обоснованно отметили суды, наличие в документации указанного критерия оценки, учитывая его значимость (20 баллов), создает неконкурентный характер проводимого конкурса и лишает смысла участвовать в данной процедуре иным хозяйствующим субъектам.

Также суды обоснованно заключили, что принимая во внимание то обстоятельство, что применение спорного критерия приведет к необоснованно низкому количеству присвоенных баллов у всех потенциальных участников, помимо ООО «ТрансТехСвязь», антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что порядок оценки по критерию «Специальный опыт» приводит к дискриминации и необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом желание заказчика выбрать надежного исполнителя не может обуславливать правомерность установления организатором конкурса спорного требования в закупочной документации.

Суды отметили, что, оценивая данное обоснование установления спорного требования в закупочной документации, следует признать его несоответствие критериям объективности, поскольку заказчиком не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих, что иные хозяйствующие субъекты, не обладающие испрашиваемым опытом, не могли удовлетворить потребность заказчика и надлежащим образом исполнить обязательства по контракту.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что установленный в документации порядок оценки заявок по критерию «Специальный опыт», которым обладает один единственный субъект, невозможно признать соответствующим положениям Закона о закупках, поскольку указанные условия безосновательно ставят потенциальных участников закупочной процедуры в неравное положение.

Каких-либо доказательств наличия у заказчика объективной необходимости в установлении такого требования, заказчиком судам не представлено.

Между тем, как обоснованно отметили суды, оценивая подобное основание для установления порядка оценки заявок по показателю «Специальный опыт», следует признать, что оно не соответствует критерию объективности и нормативности, поскольку заказчиком не приведено доводов и не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что иные хозяйствующие субъекты (помимо того, с кем у заказчика ранее был заключен подобный контракт) не могут надлежащим образом исполнить работы в рамках закупки. При этом сам по себе предмет торгов не может являться основанием для отступления от установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках запретов.

Исходя из предусмотренного статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что доводы заказчика о специфике предмета закупки являются необоснованными.

Также суды обоснованно отметили, что вопреки мнению заказчика, отсутствие у участников процедуры заключенных и исполненных договоров на техническое обслуживание и ремонт информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролеров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем, установленных на полигоне Малого кольца Московской железной дороги или иных объектах ГУП «Московский метрополитен», не свидетельствует об отсутствии у таких участников возможности надлежащим образом исполнить взятые на себя обязательства по договору в рамках рассматриваемой закупки.

Судами установлено, что в настоящем случае условия конкурсной документации привели к созданию для конкретного участника конкурентной процедуры преимущественных условий участия, что не соответствует пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку предъявление к участникам закупки требований, изначально необоснованно ставящих этих участников в неравное положение, объективно ведет к несоблюдению закрепленных в указанной норме принципов, так как лишает таких участников возможности одержать победу, учитывая величину значимости критерия, которому может соответствовать только один участник.

При таких обстоятельствах суды обоснованно заключили, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках является правомерным.

Относительно срока действия банковской гарантии суды указали следующее.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с документацией участники закупки вправе представить в подтверждение предоставления обеспечения заявки на участие в закупке банковскую гарантию.

При этом, как указали суды, документацией установлено, что безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, иным законодательным актам Российской Федерации, а также требованиям Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Центральная ППК» и настоящей документации; срок действия безотзывной банковской гарантии должен быть не менее срока действия заявки участника.

При этом судами установлено, что в разделе 16 конкурсной документации срок действия заявок участников закупки не определен.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что положения документации в своей совокупности не определяют надлежащий срок действия обеспечительного документа.

Между тем, как обоснованно отметили суды, несоответствие банковской гарантии по сроку ее действия также может явиться основанием для отклонения заявки участника закупки ввиду ненадлежащего предоставления банковской гарантии.

Суды обоснованно заключили, что указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Несмотря на то, что определение срока посредством указания на событие гражданским законодательством допустимо (статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако в условиях осуществления конкурентных процедур такое неуказание провоцирует риск получения участником закупки обеспечительного документа, не покрывающего срока действия заявки участника закупки, с учетом возможного административного обжалования как положений документации, так и результатов закупки.

При таких обстоятельствах участник закупки будет вынужден претерпевать негативные последствия в виде отклонения его заявки от участия в закупке по причине неуказания заказчиком надлежащего срока действия банковской гарантии или срока действия заявок участников закупки.

В этой связи в целях исключения какой-либо субъективной оценки при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно срока действия банковской гарантии.

Отсутствие такой информации способно привести к ограничению количества участников торгов, поскольку последние не обладают всей полнотой сведений для подготовки банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта, что препятствует им участвовать в конкурентной процедуре и, как следствие, влияет на результат определения поставщика.

На основании изложенного суды обоснованно заключили, что антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о несоответствии документации заказчика в части срока действия банковской гарантии пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суды правомерно указали, что формирование закупочной документации таким образом, что она создает условия для множественного толкования участниками ее положений и предпосылки для отклонения заявок, является самостоятельным основанием для квалификации действий заказчика нарушающими пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 11.06.2019 по делу № 077/07/00-5501/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров являются законными, прав и законных интересов заказчика не нарушают.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 года по делу № А40-237225/19 оставить без изменения, кассационную жалобу АО «Центральная ППК» - без удовлетворения.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи Е.А. Ананьина

Е.Е. Шевченко