Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Т.Б. Красновой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 февраля 2019 по делу №А40-237895/18 (84-1611), принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению АО «МОСЭНЕРГОСБЫТ»

к УФАС по г.Москве

третье лицо: КОО «Вествок проджектс ЛТД»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 03.07.2018;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 28.12.2018;

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 10.09.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО «Мосэнергосбыт» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 05.07.2018 по делу №1-10-364/77-18.

Решением арбитражного суда от 08.02.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по доводам указанным в отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представитель КОО «Вествок проджектс ЛТД» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как установлено судом и следует из материалов дела, энергоснабжение нежилого помещения, расположенного по адресу: <...> (далее - Объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 28.12.2013 №57789967, заключённого между ПАО «Мосэнергосбыт» и КОО «Вествок проджектс ЛТД» (далее — Договор). На Объекте КОО «Вествок проджектс ЛТД» учёт потреблённой электрической энергии производится на основании, в том числе, данных прибора учёта №15728248.

АО «Мосэнергосбыт» 20.10.2017 была проведена проверка прибора учёта Объекта, по результатам которой был установлен факт безучётного потребления электрической энергии, отражённый в акте проверки узла учёта: на соответствующем приборе учёта Объекта нарушена целостность пломбировочной проволоки, отсутствовали пломбы на клеммной крышке, а также нагрузка по фазам А и В.

В этой связи 03.11.2017 был составлен акт о неучтённом потреблении электрической энергии, которым был определён период безучётного потребления с 02.03.2017 (дата предыдущей проверки приборов учёта, проведённой АО «Мосэнергосбыт») по 20.10.2017.

Письмом от 03.11.2017 Заявитель направил уведомление об ограничении режима потребления в связи с возникшей у третьего лица задолженностью по оплате безучётного потребления.

КОО «Вествок проджектс ЛТД» обратилось в антимонопольный орган.

Решением Комиссии Московского УФАС России от 05.07.2018 по делу № 1-10-364/77-18 (далее - Решение) АО «Мосэнергосбыт» признано нарушившим требования ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившимся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом КОО «Вествок проджектс ЛТД», а также путем направления в адрес данного потребителя счета от 03.11.2017 №288, уведомления от 03.11.2017 №ИП/36-3507/17 о введении ограничения режима потребления электроэнергии, результатом которого явилось ущемление интересов КОО «Вествок проджектс ЛТД».

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

По мнению заявителя, антимонопольным органом не была принята во внимание корректировка Заявителем расчёта безучётного потребления сразу после того, как ему стало известно об ошибочности расчёта периода такого потребления из материалов антимонопольной проверки. Заявитель также указывает на наличие гражданского спора, который, по его мнению, имеет преюдициальный характер, а равно выводы, к которым пришёл суд в рамках рассмотрения обязательны для антимонопольного дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из письма ПАО «МОЭСК», 29.06.2017 электросетевой организацией была проведена проверка расчётных приборов учёта Объекта согласно плану-графику проверки расчётных приборов учёта, согласованному с Заявителем.

Из материалов дела видно, что последняя проверка прибора учёта была произведена 29.06.2017, а не 02.03.2017, как это указано в акте о неучтённом потреблении, в связи с чем Заявитель неверно рассчитал стоимость безучётного потребления электрической энергии в размере 3 138 684 рубля 45 копеек.

В ходе рассмотрения дела Заявитель, указав на проведение проверки ПАО «МОЭСК», как на вновь открывшиеся для него обстоятельства, которые стали ему известны только в результате рассмотрения дела антимонопольным органом, произвёл корректировку объёма безучётного потребления: стоимость такого потребления снижена до 1 643 467 рублей 50 копеек.

Как следует из уведомления о проведении 29.06.2017 проверки расчётных приборов учёта потребления, направленных ПАО «МОЭСК» третьему лицу, проверка произведена в соответствии с планом-графиком проверки расчётных приборов учёта, который был согласован с Заявителем. Императивное требование согласования такого плана-графика с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) следует из п.173 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утверждённых Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442. Следовательно, довод Заявителя о том, что ему не было известно о проведении ПАО «МОЭСК» проверки приборов учёта Объекта, не может быть признан обоснованным, поскольку у Заявителя имелся согласованный план-график проведения проверок, и при составлении акта о безучётном потреблении он располагал сведения о том, что такая проверка должна быть проведена ПАО «МОЭСК» в июне 2017 года.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении №25 от 23.06.2015, согласно которой, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Вместе с тем, как следует из требований п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 при оценке действий как злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ.

В настоящем случае Заявитель, имея согласованный план проверки приборов учёта электросетевой организацией, не посчитал необходимым проявить должную осмотрительность и запросить у электросетевой организации информацию о факте и результатах проведения проверки приборов учёта. Такая неосмотрительность Заявителя привела к существенной ошибке в расчёте стоимости безучётного потребления, что повлекло нарушение прав абонента как более слабой стороны правоотношений. Тот факт, что Заявитель не предпринял все необходимые меры для исключения возможности неверного расчёта стоимости безучётного потребления, свидетельствует именно о совершении им таких действий путём злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии также в контексте положений ст.10 ГК РФ, которой предусмотрен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Результат таких действий выразился в ущемлении интересов третьего лица, что, по смыслу п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30, является самостоятельным основанием для квалификации действий Заявителя как злоупотребления доминирующим положением.

Кроме того, Заявителем было направлено уведомление о введении ограничения режима потребления электроэнергии, как способ понуждения к выплате ошибочно рассчитанной стоимости безучётного потребления в размере 3 138 684 рубля 45 копеек, чем выразилось существенное ограничение прав третьего лица, поскольку при скорректированном размере безучётного потребления в сумме 1 643 467 рублей 50 копеек Заявитель существенно нарушил права и законные интересы третьего лица, фактически вынуждая его оплатить двухкратный размер безучётного потребления для обеспечения добросовестного исполнения своих обязательств перед арендаторами.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт», использовав своё монопольное положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии, поставив под риск деятельность третьего лица вследствие введения ограничения режима потребления электрической энергии, добросовестно исполняющего свои обязательства по оплате текущих платежей по Договору, направило уведомления о введении ограничения режима потребления электрической энергии в отношении объекта, тем самым понудило третье лицо оплатить вышеуказанную сумму во избежание ограничения энергоснабжения, что привело к ущемлению прав и законных интересов последнего.

Следовательно, такое осуществление Заявителем своих прав совершено исключительно в обход закона с противоправной целью понуждения третьего лица выплатить размер безучётного потребления в излишне начисленном двухкратном размере также свидетельствует о факте злоупотребления Заявителем доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии.

Устранение фактических последствий неверного расчёта стоимости безучётного потребления в виде корректировки стоимости такого потребления в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не может быть признано обстоятельством, исключающим сам факт совершения злоупотребления доминирующим положением в период предшествующий корректировке. Иной подход позволил бы Заявителю безнаказанно осуществлять такую форму злоупотребления доминирующем положением, поскольку, даже в случае обращения абонента в антимонопольный орган, ПАО «Мосэнергосбыт», оперативно пересчитав стоимость безучётного потребления, избежало бы применения к себе мер антимонопольного реагирования.

Вместе с тем, поскольку выявленное правонарушение было прекращено Заявителем самостоятельно, а равно права третьего лица выявленным правонарушением на момент вынесения решения более не нарушались, соответствующее предписание антимонопольным органом не выдавалось.

Суд обоснованно отклонил ссылку Заявителя на необходимость учёта выводов решения по делу №А40-214716/17, в рамках которого рассматривался гражданско-правовой спор между Заявителем и третьим лицом, поскольку, по мнению Заявителя, изложенные в названном решении фактические обстоятельства имеют обязательную силу и прямо противоречат решению антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п.20 постановления Пленума №30: именно разрешение гражданских споров между доминантами и абонентами зависит от актов антимонопольного органа и дел об их оспаривании, но не наоборот.

В этой связи факт наличия между сторонами гражданско-правового спора о взыскании неосновательного обогащения не свидетельствует о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям мер антимонопольного контроля.

Более того, отсутствуют основания учитывать судебный акт по делу, упомянутому Заявителем, поскольку он не вступил в законную силу.

При этом решение Московского УФАС России, как принятый в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст.ст.23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) является обязательным, что в принципе опровергает доводы Заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Обратное противоречило бы конституционно закреплённому принципу разделения властей (ст.10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определённости административных и иных публичных правоотношений.

Наличие решения суда по спору, возникающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешённости спора, возникшего из публичных правоотношений. В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что в данном случае отсутствует, так как в вышеназванных судебных делах состав лиц, участвующих в деле различен (в деле №A40-214716/17 не участвовало Управление ФАС России по Москве).

Между тем, предметом по настоящему делу является законность решения антимонопольного органа, которым ПАО «Мосэнергосбыт» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках настоящего дела, рассматриваемого в соответствии с положениями главы 24 АПК РФ, необходимо установить - является ли вменённое заявителю в качестве нарушения действие нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что не оценивалось судом при рассмотрении гражданско-правового спора.

С учётом изложенного и в силу ч.2 ст.69 АПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 №2528-О, данные дела свойством преюдициальности не обладают.

Такой вывод согласуется с правовой позицией арбитражных судов Московского округа, при этом суд первой инстанции правомерно сослался на судебную практику.

Довод Заявителя о необходимости исключительно пересмотра вступивших в силу судебных актов также не может быть принят во внимание, поскольку такой пересмотр возможен только в результате подачи соответствующего заявления только лицами, участвующими в деле (ст.312 АПК РФ). Вместе с тем законодатель возлагает именно на антимонопольную службу полномочия по защите прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере защиты конкуренции, однако антимонопольный орган не являлся стороной по рассматриваемому делу, а равно не может выступать в качестве подателя такого заявления. Это тем более подтверждается правовой природой гражданско-правового спора, в рамках которого не может быть рассмотрен вопрос о злоупотреблении Заявителем доминирующим положением.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является разрешением гражданско-правового спора.

Как следует из фактических обстоятельств гражданского дела, при рассмотрении гражданско-правового спора арбитражному суду не было известно о проведении ПАО «МОЭСК» проверки прибора учёта 29.06.2017, данное обстоятельство стало известно, по мнению Заявителя, именно при рассмотрении дела антимонопольным органом, а потому не могло быть положено в основание решения суда.

Таким образом, доводы Заявителя о преюдициальности гражданско-правового спора по отношению к рассматриваемому случаю злоупотребления Заявителем доминирующим положением не могут быть признаны обоснованными.

Исходя из вышеизложенного, приводимые Заявителем обстоятельства перерасчёта размера без учётного потребления при рассмотрении дела антимонопольным органом, а также наличие разрешённого гражданско-правового спора не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч.1 ст.65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают и не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2019 по делу №А40-237895/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.А. Свиридов

Судьи: Т.Б. Краснова

И.А. Чеботарева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.