Гражданский кодекс часть 1

ООО «Нью Стафф» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 22.11.2021 по делу № 21/44/104/542ГОЗ и об исключении информации в отношении ООО «Нью Стафф» из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Минобороны России (далее - заказчик) и ООО «АСТ ГОЗ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а заявленные требования подлежащими оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 01.10.2021 на официальном сайте - www.zakupki.gov.ru (ЕИС) размещены извещения о закрытом аукционе на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию и санитарному содержанию фондов Минобороны России (заказчик), используемых в интересах Минобороны России, в 2021-2022 годах (часть № 4). Реестровый номер аукциона - 0173100004521002201.

Заказчиком 15.10.2021 опубликован протокол подведения итогов аукциона, в соответствии с которым заявка общества признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией, а также принято решение о заключении с обществом контракта как с участником, предложившим наиболее выгодную цену для его исполнения.

В ответ заказчиком размещен проект контракта к аукциону (контракт).

Общество 25.10.2021 с помощью технических средств электронной площадки разместило протокол разногласий к контракту.

Заказчиком с помощью технических средств электронной площадки 28.10.2021 размещен измененный проект контракта.

10.11.2021 победитель признан заказчиком уклонившимся от заключения контракта, поскольку в регламентированный срок не разместил на электронной площадке подписанный проект государственного контракта.

Заказчик в установленном порядке обратился в ФАС России о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением ФАС России от 22.11.2021 по делу № 21/44/104/542ГОЗ о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, принятого в отношении общества, внесены сведения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суды указали, что в соответствии с протоколом проведения итогов определения поставщика общество признано победителем закупочной процедуры. Победитель признан заказчиком, уклонившимся от заключения контракта, поскольку в регламентированный срок не разместил на электронной площадке подписанный проект государственного контракта.

Суды пришли к выводу о том, что у общества возникли объективные обстоятельства, препятствующие подписанию контракта.

Так, суды установили, что ответственным за участие в аукционе и заключение контракта у общества являлась ФИО4, которая работала в обществе в должности тендер-менеджера с 17.02.2020, что подтверждается приказом от 17.02.2020 № 7290.

При этом ФИО4 приказом от 06.07.2021 также наделена правом электронной подписи электронных документов в обществе.

Согласно приказу от 06.07.2021 ФИО4 обязана соблюдать требования Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» и приказа ФАПСИ от 13.06.2001 № 152 «Об утверждении Инструкции об организации и обеспечении безопасности хранения, обработки и передачи по каналам связи с использованием средств криптографической защиты информации с ограниченным доступом, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну».

Согласно приказу общества от 26.10.2021 № 2610 и в соответствии с Указом Мэра Москвы от 19.10.2021 № 61-УМ «О внесении изменений в указ Мэра Москвы от 8 июня 2020 г. № 68-УМ» (далее - Указ № 61-УМ), ФИО4 наряду с другими сотрудниками временно переведена на дистанционный режим работы. В пункте 4.1 приказа общества от 26.10.2021 указано, что электронную подпись во избежание утери полагается хранить только в офисном помещении компании.

В связи с наступлением срока подписания контракта и отсутствием информации о скорой отмене ограничительных мер в г. Москве, ФИО4 была вынуждена 09.11.2021 поехать в офис, чтобы воспользоваться электронной цифровой подписью, которая хранилась исключительно в офисе компании.

Однако в момент попытки подписания ФИО4 контракта посредством использования электронной цифровой подписи произошла неожиданная поломка компьютера (ноутбука).

По причине нахождения многих сотрудников общества на дистанционном режиме работы и наличия только на компьютере ФИО4 специализированного программного обеспечения для возможности использования технологии подписания документов с помощью электронной цифровой подписи осуществить подписание контракта на другом компьютере и, соответственно, проверить работоспособность носителя электронной цифровой подписи Рутокен № 10001057247268 в оперативном порядке не представлялось возможным.

Факт поломки компьютера подтверждается заказ-нарядом на выполнение работ от 09.11.2021 № 34954, актом № 34954 о проведении диагностических и ремонтных работ от 10.11.2021, актом выполненных работ от 10.11.2021 № 34954, товарным чеком от 11.11.2021 № 543324.

Для оперативной проверки носителя электронной цифровой подписи Рутокен № 10001057247268 устройство сдано 09.11.2021 в 17:50 в удостоверяющий центр ООО «Б2Б Коннект». По итогам диагностики носитель ключевой информации оказался нерабочим, что подтверждается актом проверки работоспособности носителя ключевой информации ООО «Б2Б Коннект» от 10.11.2021.

10.11.2021 общество направило в адрес заказчика письмо с указанием причин неподписания контракта и выражением намерения подписать контракт в установленном порядке, что подтверждается скриншотом почтового ящика общества.

Кроме того, суды указали, что обществом приведены обстоятельства, свидетельствующие о намерении исполнить контракт со стороны общества, выразившиеся в следующем.

Суды отметили, что обществом заблаговременно получена банковская гарантия - 22.10.2021, тем самым общество выполнило требования контракта в части обеспечения его исполнения, что подтверждается банковской гарантией от 22.10.2021 № БГ-0015471/2021, выпиской из закрытого реестра банковских гарантий от 26.10.2021 № 11000 и платежным поручением от 21.10.2021 № 2842 на оплату комиссии за выдачу банковской гарантии в размере 533.700 руб.

Также суды установили, что общество имеет релевантный опыт по исполнению аналогичных договорных обязанностей.

При этом суды заключили, что направление обществом заказчику протокола разногласий к контракту и внесение соответствующих изменений в проект контракта свидетельствует о намерении заключить контракт.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу о том, что обстоятельства дела свидетельствуют о том, что фактические и юридически значимые действия общества в действительности направлены на обеспечение надлежащего исполнения обязательств по заключаемому контракту, а действий, направленных на уклонение от заключения контракта, общество не совершало.

Кроме того, суды указали, что ФАС России при принятии решения констатировало факт неподписания обществом в регламентированный заказчиком срок контракта, при этом вопрос о наличии претензий со стороны заказчика антимонопольным органом не выяснялся, как и наличие либо отсутствие умысла по уклонению от подписания контракта.

Суды руководствовались тем, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Между тем, как указали суды, в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от подписания контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков подписания контракта.

Также суды отметили, что ни Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об удовлетворении заявленных обществом требований.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае в нарушение части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе обществом не подписан проект контракта.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В данном случае общество по своей инициативе приняло участие в аукционе, выразив согласие при подаче заявки на условиях заказчика, предусмотренных документацией.

Победитель признан заказчиком уклонившимся от заключения контракта, поскольку в регламентированный срок не разместил на электронной площадке подписанный проект государственного контракта.

Как установили суды, ответственным за участие в аукционе и за заключение контракта у общества являлась ФИО4

При этом, как следует из обжалуемых судебных актов, в момент попытки подписания ФИО4 контракта посредством использования электронной цифровой подписи произошла неожиданная поломка компьютера (ноутбука), кроме того, только на компьютере ФИО4 имелось специализированное программное обеспечение для возможности использования технологии подписания документов с помощью электронной цифровой подписи, при этом многие сотрудники общества находились на дистанционном режиме работы.

Указанные обстоятельства, действительно, могли бы свидетельствовать об отсутствии намеренного уклонения от заключения государственного контракта.

Между тем, уклонение от заключения договора, являющееся основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, может иметь место не только при совершении (умышленных) действий, бездействия, но и в тех случаях, когда участник аукциона по небрежности не совершает необходимых мер, направленных на обеспечение соблюдения соответствующих норм и правил, не предпринимает меры для его заключения.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре аукциона и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Таким образом, с 28.10.2021 и до 09.11.2021 (включительно), после размещения заказчиком проекта контракта, общество должно было со всей степенью заботливости и осмотрительности исполнить обязанность по размещению на сайте оператора электронной площадки подписанного проекта контракта.

Судами установлено, что ФИО4, наделенная правом электронной подписи, отложила выполнение своих обязанностей по подписанию контракта на 09.11.2021, то есть на последний день, что не может являться доказательством добросовестного поведения, а напротив, свидетельствует об отсутствии должной заботливости и осмотрительности со стороны общества.

Ссылки общества на перевод сотрудника, наделенного правом электронной подписи, в соответствии с Указом № 61-УМ на дистанционный режим работы не имеют правового значения, поскольку данный указ делает исключение для сотрудников, чье присутствие на рабочем месте является критически важным для функционирования организации.

Организация обществом своей работы, при которой заключение государственного контракта и представление обеспечения в установленный срок зависело от возможности лишь одного сотрудника общества совершить соответствующие действия, не могло рассматриваться как обеспечение обществом соблюдения соответствующих норм и правил и принятие обществом мер для его заключения. Что препятствовало обществу привлечь к работе в обществе других сотрудников с учетом осуществляемой обществом деятельности, заключения многомиллионных контрактов, ни общество, ни суды не указали.

В связи с этим заявленные обществом требования о признании незаконным и отмене решения ФАС России и об исключении информации в отношении общества из реестра недобросовестных поставщиков удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2022 года по делу № А40-24064/22 отменить.

В удовлетворении заявления ООО «Нью Стафф» отказать.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи Ю.С. Петропавловская

Е.Е. Шевченко