Гражданский кодекс часть 1

судей:	Кочешковой М.В., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРЕМИУМ ПАБЛИШИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2018г. по делу № А40-244770/18

принятое судьей Яцевой В.А.

по иску (заявлению) ООО "ПРЕМИУМ ПАБЛИШИНГ"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

о признании незаконным и отмене решения;

в присутствии:

от заявителя:	ФИО2 по доверенности от 07.09.2018;
от заинтересованного лица:	ФИО3 по доверенности от 28.12.2018;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Премиум Паблишинг» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.07.2018 по делу № 3-21-176/77-17 и Предписания от 12.07.2018 № 256.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2018г. в удовлетворении требований Общества отказано, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 12 июля 2018 года на основании заявления физического лица было вынесено Решение по делу № 3-21-176/77-17 от 12 июля 2018 года (peг. № ИГ/35646/18 от 25 июля 2018 года) по факту распространения рекламы «Трехгорное» в журнале «Русское издание «Популярная механика» за май 2017 года и выдано Предписание № 256 от 12 июля 2018 года о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (peг. № ИГ/35647/18).

Не согласившись с вынесенными Решением и Предписанием, заявитель обратился с в арбитражный суд.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

На страницах 76-77 журнала «Русское издание «Популярная Механика» за май 2017 размещалась реклама алкогольной продукции «Трехгорное». Журнал зарегистрирован в качестве печатного средства массовой информации и его учредителем является заявитель. Каких-либо ограничений по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы не установлено, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

В этой связи, как верно указано антимонопольным органом, объектом рекламирования выступает алкогольная продукция «Трехгорное».

В силу п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха

Согласно Реестру алкогольной продукции, размещенному на сайте fsrar.ru, официальном сайте Федеральной службы по регулированию алкоголя, наименование «ТРЕХГОРНОЕ МАНУФАКТУРНЬШ ЭЛЬ», зарегистрировано для напитка пивного пастеризованного фильтрованного.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна содержаться в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио и видеопродукции.

Такимобразом, вотношениирекламыалкоголя «ТРЕХГОРНОЕМАНУФАКТУРНЫЙ ЭЛЬ» применяются требования п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 21 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) совершеннолетие гражданина наступает по достижению восемнадцатилетнего возраста.

Как следует из материалов дела, на обложке журнала «Русское издание «Популярная Механика» размещена отметка категории информационной продукции «16+».

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что определив в качестве категории информационной продукции аудиторию в возрасте от 16 лет, заявитель не только конклюдентно согласился с тем, что читатели начиная именно с такого возраста могут являться потребителем печатной продукции, но и отнес на себя все обязанности по соблюдению требований публично-правовых норм, которыми регламентирован порядок размещения рекламы в печатных изданиях.

Исходя из анализа содержания журнала антимонопольный орган достоверно установил, что тематикой статей являются: история, техника (роботы, электроника, компьютеры, транспорт, нанотехнологии, энергетика, технологии в архитектуре, стенобитные орудия, современная бытовая техника, оригинальные изобретения, и т. д.), астрономия (космология, космонавтика, планетология, и т. д.), физика, химия, биология, оружие. Из совокупного анализа содержания печатного издания с безусловностью следует, что содержание может вызвать интерес не только у совершеннолетних, но и у подростков, ряд статей напрямую связан актуальными среди подростков темами.

С учетом изложенного, приведенная антимонопольным органом в оспариваемом решении оценка является верной.

Суд правомерно отклонил ссылку заявителя на наличие экспертного исследования, поскольку само заключение заявителем в материалы дела не представлено.

Более того, запреты п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе действуют объективно (т. е. необходимость их соблюдения не поставлена в зависимость от каких-либо внешних обстоятельств): печатное издание, тем более самостоятельно определившее возраст целевой аудитории, обязано в любом случае воздерживаться от размещения рекламы алкоголя. Таким образом, не имеет правового значения специализация журнала, анализ контента в совокупности (на чем настаивает заявитель), отсутствие в рекламе прямого призыва к употреблению алкоголя.

В пользу такого вывода свидетельствует сам факт поступления жалобы физического лица в отношении спорной рекламы.

С учетом вышеизложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии нарушения Обществом п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение
требований,установленных п.2ч.2ст.21названногозаконанесетрекламораспространитель.

Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Распространителемрассматриваемойрекламыявляется ООО«ПремиумПаблишинг».

Между тем ООО «Премиум Паблишинг» оспаривает тот факт, что является рекламораспространителем рекламы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором № ОПР-1 от 01.01.2016 заявитель самостоятельно не заключает договоры с непосредственными рекламодателями, а лишь предоставляет площадку для размещения рекламы. ООО «Фэшн Пресс», сторона упомянутого договора, самостоятельно осуществляет подбор рекламного материала и передает готовые макеты заявителю.

Однако заключение договора № ОПР-1 от 01.01.2016 свидетельствует о выборе заявителем способа распространения рекламы, но не о соблюдении им требований действующего законодательства.

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее также — Закон о СМИ) под распространением продукции средства массовой информации понимаются продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе соответственно телеканала, радиоканала, демонстрация кинохроникальной программы, предоставление доступа к сетевому изданию, иные способы распространения.

Также, в соответствии со ст. 2 Закона о СМИ под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

При этом рекламорасггоостранителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя.

Более того, согласно п. 3.2.2 вышеупомянутого договора ООО «Премиум Паблишинг» вправе не принимать для размещения и распространения рекламныематериалы, которые, по обоснованному мнению названного общества не соответствуют требованиям применимого законодательства.

Таким образом, заявитель является надлежащим субъектом ответственности за нарушение п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.

Ссылка заявителя на письмо ФАС России подлежит отклонению, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не относятся к числу источников права. Основанием для разрешения каких-либо споров письма государственных органов также не могут являться (Указ Президента № 763, постановление Правительства Российской Федерации № 1009).

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 198, ст. 13 ГК РФ, ненормативный правовой акт подлежит проверке на предмет соответствия закону, а не письму государственного органа.

В своем заявлении общество указывает на неисполнимость требований предписания Московского УФАС России, поскольку данным ненормативным актом не установлено конкретное печатное издание.

Вместе с тем, суд отклоняет указанный довод, ввиду следующего.

Из текста оспариваемого заявителем предписания следует, что последнее выдано на основании решения по делу №3-21-176/77-17 о признании ООО «Премиум Паблишинг» нарушившим пункт 2 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» при распространении на страницах 76-77 журнала «Русское издание «популярная Механика», май 2017, рекламы алкогольной продукции «Трехгорное».

Предписание сформулировано на государственном языке, содержит ясное и недвусмысленное требование о необходимости прекращения вмененного нарушения законодательства о рекламе и, исходя из аргументации предприятия, приведенной в заявлении, не вызывает у него непонимания, как у профессионального субъекта спорных правоотношений. Исходя из доводов заявителя, ему понятна суть предъявляемых уполномоченным органом претензий и известно в каком конкретно печатном издании размещена спорная реклама.

Таким образом, отсутствие упоминания именно конкретного печатного издания не свидетельствует ни о неисполнимости предписания, ни тем более, о его незаконности, поскольку общество не лишено права обратиться в уполномоченный орган с соответствующим ходатайством о разъяснении порядка исполнения предписания.

В этой связи рассматриваемый довод расценивается не в качестве направленного на защиту прав заявителя, но исключительно на изыскание всевозможных способов отмены законного акта.

Таким образом, оспариваемое предписание также отвечает действующему законодательству, в частности п. 45 Правил № 508, и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд приходит к верному выводу о том, что принимая оспариваемые акты, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508).

Учитывая изложенное, доводы заявителя основываются на неверном толковании положении действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают и не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018г. по делу № А40-244770/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: М.В. Кочешкова

Д.Е. Лепихин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.