Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПАЕР " на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2022 по делу № А40-246688/21

по иску ООО "ПАЕР"

к ООО "ФИО3."

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 18.09.2019

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 03.07.2020

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании упущенной выгоды с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ в сумме 37 284 423,46 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ПАЕР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены правомерно, убытки истцом доказаны.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В обоснование иска истец сослался на то, что между ООО «ФИО3.» (ответчик) и ООО «Паер+» (истец) заключен договор № IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. на выполнение работы по благоустройству и озеленению территории по проекту «Тематический парк аттракционов «Парк будущего» расположенной по адресу: Москва, Проспект Мира 119.

В соответствии с договором № IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. истец должен был выполнить работы по благоустройству и озеленению по благоустройству и озеленению территории по проекту «Тематический парк аттракционов «Парк будущего» расположенной по адресу: Москва, Проспект Мира 119, общей стоимостью 408 960 007, 52 рублей, в срок до 30.04.2019 г.

Письмом от 15.01.2019 № 01/19 (Приложение № 10) истец уведомил ответчика о том, что начатые работы в Зоне 1 «Колхозный сад», Зоне 2 «Сквер Юннатов», Зонах 3 «Юные натуралисты» и Зоне 4 «Метро» невозможно завершить полностью из-за задержек сдачи работ подрядными организациями. В этом письме истец просил продлить срок действия контракта из-за низких температур. Ответчик продлил срок действия контракта до 30.04.2019г., о чем свидетельствует дополнительное соглашение № 3 от 23.01.2019 г., однако никак не отреагировал на сообщение о задержке сдачи работ подрядными организациями.

Письмом от 29.03.2019 № 16/19 истец уведомил ответчика о том, что результаты выполненных в зимний период работ были повреждены строительными работами, выполняемыми смежными подрядчиками (изыскательские работы с применением шурфа с отвалом грунта на готовый газон, прокладке сетевой канализации и т.д.).

Письмо оставлено ответчиком без ответа, какого-либо содействия со стороны ответчика не последовало.

Письмами от 05.04.2019 г. № 20/19 и № 20/20 истец сообщил ответчику о проведении сторонними подрядчиками полномасштабных строительных работ, об отсутствие готовности площадок выполнения работ согласно контракту, о частичном уничтожение и порче смежными подрядчиками результата выполненных работ по озеленению.

Письмо оставлено ответчиком без ответа, какого-либо содействия со стороны ответчика не последовало.

Письмом от 19.06.2019 г. № 55/19 истец уведомил ответчика о том, что не представляется возможным продолжения ведения работ по озеленению территории в виду непредставления площадей для производства работ из-за задержек сдачи работ смежными подрядными организациями.

Со стороны ответчика не последовало принятия необходимых мер для представления площадей и продолжения работ, обращение истца в очередной раз было проигнорировано и оставлено без ответа.

В связи с бездействием ответчика и непринятием каких-либо мер для устранения препятствий для продолжения истцом работ (не представления площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ) истец письмом № 60/19 от 05.07.2019 г. в соответствии со ст.716 ГК РФ уведомил ответчика о приостановке работ на объекте (п.9.1.16 договора).

К моменту приостановки работ подрядчиком, ответчиком приняты по актам формы КС 2 и справкам КС 3 выполненные истцом работы на общую сумму 127 203 341,06 руб.

Письмом от 06.08.2019 г. № 62/19 (Приложение № 16) истец уведомил ответчика о несении подрядчиком убытков (частичная гибель посадочного материала, несение расходов для поддержания жизнеспособности оставшихся растений (уходные работы)) в связи с невозможностью высадки материала.

Письмом от 22.08.2019 г. № 65/19 истец уведомил ответчика о повреждении смежными подрядчиками результата выполненных ранее работ по озеленению.

Письмом от 22.08.2019 г. №66/19 (истец повторно уведомил ответчика о несении убытков и просил дать разъяснения относительно дальнейшей судьбы заключенных контрактов.

Истец был вынужден письмом от 26.08.2019 г. № 67/19 повторно уведомить ответчика о несении подрядчиком убытков.

Отсутствие необходимых ответов на обращения истца, а также непринятия каких-либо мер со стороны заказчика относительно возобновления приостановленных работ и передачи площадей для проведения работ, было расценено истцом как недобросовестное поведение со стороны ответчика, создающее неопределенность в подрядных отношениях.

В связи с этим истец письмом № 31/2020 от 11.06.2020 уведомил ответчика о своем отказе от исполнения обязательств по договору № IE/04728_18/EST от 27.07.2018 г. в соответствии с п.3 ст.716, п.2 ст. 719 ГК РФ.

Противоправное поведение (бездействие) ответчика (не представление площадок для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ, недобросовестное поведение при выполнении своих обязательств по основному договору) привело к невозможности исполнения истцом работ по договору и как следствие извлечения прибыли от выполнения этих работ. В результате бездействий ответчика истец вынужден был приостановить выполнение работ на объекте, а затем и вовсе отказаться от договора, утратив возможность получить доход.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2020 года по делу № А40- 251421/2019 (Приложение № 7) с ООО «ФИО3.» в пользу ООО «Паер+» взыскано 27 454 712.86 рублей, из которых: 27 402 240,94 рублей сумма основного долга по договору № IE/04728J8/EST от 27.07.2018 и 52 471.92 рубля по договору № IE/02771 18/EST от 11.05.2018г.

Судом установлено, что с момента передачи истцом необходимой для оплаты документации ответчик не предпринял необходимых действия но выполнению своих обязательств по основному договору от 04.04.2017 № 442/17/28, в том числе, по надлежащей сдаче результата работ основному заказчику АО «ВДНХ», в чем усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота (ответчика) от добросовестного поведения; бездействие заказчика (не представляются площадки для выполнения работ, задержки по выплате уже принятых работ); условие по оплате спорных работ признано наступившим (ст.157 ГК РФ), поскольку ответчик недобросовестно препятствовал его наступлению, не выполняя обязательств по основному договору подряда; истец не получал от ответчика разъяснений относительно причин неоплаты выполненных работ как того требует положения ст.718 ГК РФ; ответчик не уведомлял истца об изменении условий основного договора подряда; ответчик также не просил истца приостановить работы до выполнения им своих обязательств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2020 г. по делу № А40-107943/20-14-796 были удовлетворены исковые требования ООО «Паер+» о взыскании неустойки и суммы гарантийного удержания.

Судом установлено, что письмом исх. № 60/19 от 05.07.2019 истец уведомил ответчика о приостановке работ с 05.07.2019 в связи с бездействием заказчика (не представляются площадки для выполнения работ, задержки по оплате уже принятых работ). Истец письмом от 11.06.2020 г. № 31/2020 в одностороннем порядке отказался от договора в связи с нарушениями обязательств со стороны ответчика.

По смыслу ст. 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. (п. 14 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (Определение Верховного суда РФ от 22.01.2020 г. N 306-ЭС19-25856).

К моменту приостановления работ по вине ответчика, истцом были закуплены материалы (боярышник сливолистный, ель обыкновенная и многолетники), необходимые для выполнения работ по договору. Однако в связи с отказом от договора эти работы не были выполнены истцом.

Истец приводит следующий расчет упущенной выгоды:

1.Боярышник сливолистный. К моменту отказа от договора истцом не было высажено 507 шт. (951-444) боярышника сливолистного. В соответствии с п.4а (стр.1) и 8 (стр. 2) сметы общая стоимость (с учетом материалов 3 636 177 руб. и работ 2 181 708,12 руб.) по договору в части боярышника сливолистного (951 шт.) составляет 5 817 885,15 руб. В соответствии с положениями указанных пунктов сметы цена (материал работа) за 1 шт. по договору составляет 6 117.65 руб.

Таким образом, истцом не было выполнено работ по посадке на общую сумму 3 101 589,45 руб. из которой при расчете упущенной выгоды подлежат вычету стоимость: растений 507 шт. - 1 355 378 руб. (2 673,33 х 507); почвогрунта- 235 854.11 руб. (507шт х 0,43мЗ=218,011мЗ на сумму (116,1мЗ х 1 081,85 руб/мЗ); аренда строительной техники (Экскаватор-погрузчик 0,5мЗ ковш JSB) за 21 день (с 4 недели марта по 2 неделю апреля и.4а Графика производства работ Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 3 от 23.01.2019.) - 294 000 руб. (21 х 14 000) (расчет сделан в соответствии с договором услуги строительной техники № 20181016/7 от 16.10.2018 г. 1 750 руб. за 1час, минимальное рабочее время 8 часов 1750*8= 14 000 руб.)

Количество почвогрунта (0,43мЗ/м2) не определено сторонами договором, поэтому при выполнении работ истец руководствовался рекомендациями Приказа Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153 "Об утверждении Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации".

Следовательно, если бы права и законные экономические интересы истца не были нарушены бездействием ответчика, истец получил бы прибыль от посадки оставшегося боярышника в размере 1 216 357,34 руб. (3 101 589,45 - 1 355 378 - 235 854,11 - 294 ООО).

2.Ель обыкновенная 3.0-4.0 м. Истцом не было выполнено работ по посадке на общую сумму 10 180 029 руб. (613 х 16 606,90) из которой при расчете упущенной выгоды подлежат вычету стоимость: растений 613 шт. -4 179 715,98 руб. (6 818,46 руб. х 613), почвогрунта (2,47 мЗ на 1 ед.) на сумму 1 638 039 руб. (613шт х 2,47мЗ х 1 081,85 руб/мЗ) руб., аренда строительной техники (Экскаватор-погрузчик 0,5мЗ ковш JSB) за 49 дней (с 1 недели января по 3 неделю февраля п.2а Графика производства работ Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 3 от 23.01.2019.- 686 000 руб. (49 х 14 000) (расчет сделан в соответствии с договором услуги строительной техники №20181016/7 от 16.10.2018 г.

Следовательно, если бы права и законные экономические интересы истца не были нарушены бездействием ответчика, истец получил бы прибыль от посадки оставшейся ели обыкновенной в размере 3 676 274,02 руб. (10 180 029-4 179 715,98-1 638 039 - 686 000).

3.Многолетние цветы. Истцом не было выполнено работ по посадке 105 260 шт. многолетников на общую сумму 70 776 824 руб. (672,40 х 105 260) из которой при расчете упущенной выгоды подлежат вычету стоимость: растений 105 260 шт.-27 817 060,20 руб. (6 818,46 руб. х 613), почвогрунта 1 315,75мЗ на сумму 1 423 444,13 руб., песка 328,93мЗ. на сумму 237 217,73 руб., аренда строительной техники (Экскаватор-погрузчик 0,5мЗ ковш JSB) за 91 день (с 4 неделя января по 4 неделю апреля п.1 стр.2, п.1 стр.4, п. 1а стр.8 Графика производства работ Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 3 от 23.01.2019. - 1 274 000 руб. (91 х 14 000) (расчет сделан в соответствии с договором услуги строительной техники №20181016/7 от 16.10.2018 г.,

бордюр оцинкованный (металлическая лента из оцинкованной стали) в кол-ве 5 348 п/м (п.1 г стр. 2, п.1 г стр.4, п.1 в стр.8) общей стоимостью 629 031.76 руб. (расчет сделан в соответствии с ранее закупленными единицами у ООО «Четыре седьмых» по Товарным накладным № 582 от 25.09.2018 и № 794 от 27.12.2018, оплаченных истцом по платежным поручениям № 642 от 19.09.2018 и №672 от 28.08.2018 г. Цена закупки 1 п/м бордюра -117,62 руб. (5 348 х 117, 62= 629 031,76 руб.), пика оцинкованная (3 пики на погонный метр) общей стоимостью 422 278.08 руб. (расчет сделан в соответствии с ранее закупленными единицами у ООО «Четыре седьмых» по Товарным накладным № 582 от 25.09.2018 и № 794 от 27.12.2018, оплаченных истцом по платежным поручениям № 642 от 19.09.2018 и №672 от 28.08.2018 г. Цена 1-ой оцинкованной пики- 26, 32 руб. (5 348 х 3 х 26,32= 422 278,08 руб.) Итого затраты истца по бордюру 629 031,76 + 422 278,08 = 1 051 309, 84 руб.

При этом: 105 260шт/16(норма посадки на 1м2 по смете (п. 16 стр.2, стр.4 и стр.8) = 6 578,75 м2 цветника. 6 578,75м2*0,2м (слой почвогрунта по смете п. 1а, стр2, стр.4 и стр.8) = 1 315,75мЗ х 1 081,85 руб./мЗ = 1 423 444,13 руб. - 6 578,75м2*0,05м (слой песка по смете п.1а, стр2, стр.4 и стр.8) = 328,93мЗ х 721,18 руб/мЗ= 237 217,73 руб.

Следовательно, если бы права и законные экономические интересы истца не были нарушены бездействием ответчика, истец получил бы прибыль от устройства цветников из многолетников в размере 38 973 792,10 руб.- (70 776 824 -27 817 060,20 - 1 423 444,13 - 237 217,73 - 1 274 000 - 629 031,76 - 422 278,08).

Кроме того, в соответствии со штатным расписанием, утвержденным 31.08.2018 г. Приказом № 2 (Приложение № 45 к иску) ежемесячные расходы истца по выплате заработной платы сотрудникам составляли: 1 890 000 руб., 2 321 000 руб. с 01.02.2019 г. (Приказ № 3), 2 371 000 руб. с 01.04.2019г. (Приказ 2).

Принимая во внимание, что работы по посадке боярышника, ели обыкновенной и многолетников должны были быть проведены в период с 1 недели января 2019 г. по 4 неделю апреля 2019 г. из суммы упущенной выгоды истец исключает 6 582 000 руб. (1 890 000 + 2 321 000 + 2 371 000)

Итого ко взысканию истец заявляет 37 284 423,46 руб.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и упущенной выгодой истца, не доказаны возникновение убытков и их размер. Выполненные истцом работ оплачены ответчиком; за ненадлежащее исполнением им обязательств взыскана неустойка в рамках рассмотрения других дел.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце третьем пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Вместе с тем, представленные истцом в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод о том, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы прибыль в заявленном размере.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер с достаточной степенью вероятности, что в данном случае отсутствует в представленных истцом документах.

Представленные в материалы дела договоры поставки, товарные накладные и платежные поручения не подтверждают того, что товар был закуплен исключительно в целях исполнения договора с ответчиком. Тогда как, согласно выписке из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности истца является деятельность по оптовой торговле цветами и растениями.

Из материалов дела следует, что истец письмом от 05.07.2019 № 60/19 заявлял о приостановке работ. Однако, в том числе, с учетом приостановки работ, истцом не представлено доказательств того, что им были предприняты разумные меры по обеспечению жизнеспособности посадочного материала, его сохранности, меры по возможной реализации закупленного материала третьим лицам или по его использованию в работе с другими контрагентами, т.е. по уменьшению убытков.

Представленные истцом документ не подтверждают реальности получения истцом дохода в указанном им размере и того, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт с заказчиком и получить прибыль в заявленном размере.

Факт несения убытков по вине ответчика не подтвержден, поскольку неполучение прибыли не может рассматриваться как упущенная выгода, кроме того, неизвестно, были ли бы работы выполнены истцом в срок и полном объеме, без недостатков.

Учитывая изложенные обстоятельства, исковые требования являются необоснованными, и не подлежат удовлетворению.

По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие Истца с оценкой данной судом обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений главы 34 АПК РФ не может быть положено в основу отмены судебного акта.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 по делу №А40-246688/21оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья В.И. Тетюк

Судьи Е.Е. Кузнецова

О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.