Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц: 1) ФИО4 по дов. от 06.06.2019; 2) ФИО5 по дов. от 30.09.2019; 3) ФИО6 по дов. от 04.06.2019; 4) не явился, извещен; 5) ФИО7 по дов. от 20.05.2019; ФИО8 по дов. от 30.09.2019,

рассмотрев 02 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федерального казначейства по Московской области

на решение от 29 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кукиной С.М.,

на постановление от 26 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Бекетовой И.В. Пронниковой Е.В.,

по делу № А40-247746/18 ,

по заявлению Государственного казенного учреждения Московской области «Дирекция дорожного строительства»

к Управлению Федерального казначейства по Московской области

третьи лица: Министерство транспорта и дорожной транспортной инфраструктуры Московской области, акционерное общество «Стройтрансгаз», государственное бюджетное учреждение Московской области «Мосавтодор», Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России», общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Владимиравтодорпроект»

о признании недействительным представления,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Московской области "Дирекция дорожного строительства" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФК по Московской области (далее – заинтересованное лицо, УФК по МО) о признании недействительным Предписания от 18.09.2018 N 4814-29/30.29-9758.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Министерство транспорта и дорожной транспортной инфраструктуры Московской области, акционерное общество «Стройтрансгаз», государственное бюджетное учреждение Московской области «Мосавтодор», Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России», общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Владимиравтодорпроект».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого апелляционного суда от 26 июня 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, УФК по МО обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить по причине неправильного применения норм права.

В обоснование своей кассационной жалобы УФК по МО ссылается на неправильное применение судами норм материального права.

До начала судебного разбирательства от государственного бюджетного учреждение Московской области «Мосавтодор» поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается судом к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от ГКУ Московской области "Дирекция дорожного строительства" поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается судом к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от Министерства транспорта и дорожной транспортной инфраструктуры Московской области поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв подлежит возвращению его подателю, поскольку представлен в нарушение требований, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от Федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России» поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв подлежит возвращению его подателю, поскольку представлен в нарушение требований, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

Представитель кассатора доводы своей кассационной жалобы поддержал.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Владимиравтодорпроект», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суды обоснованно сочли соблюденными.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что во исполнении государственной программы, Главным управлением дорожного хозяйства Московской области был заключен государственный контракт с ОАО "Стройтрансгаз" N 3/2014-46 от 28.12.2014 на выполнение строительных работ по объекту: "Путепровод через ж/д на 4 км автодороги "Москва-Бородино" - Тучково, Рузский район" (далее - Объект). Соглашением N 10 от 04.08.2015 о перемене заказчика по государственному контракту N 3/2014-46 от 28.12.2014 функции государственного заказчика переданы государственному казенному учреждению Московской области "Дирекция дорожного строительства".

Управлением Федерального казначейства по Московской области в соответствии с приказом Управления Федерального казначейства по Московской области от 08.06.2018 N 639 "О проведении выездной проверки" в период с 13.06.2018 по 18.07.2018 в отношении государственного казенного учреждения Московской области "Дирекция дорожного строительства" проведена плановая выездная проверка соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета на строительство (реконструкцию) автомобильных дорог в рамках подпрограммы "Автомобильные дороги" федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010-2021 годы)" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы", на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог, а также на обеспечение дорожной деятельности в рамках подпрограммы "Дорожное хозяйство" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы" за 2016, 2017 годы.

По результатам проведенной проверки, Управлением федерального казначейства по Московской области (Контрольный орган), по мнению Контрольного органа, ГКУ Московской области "ДДС" допущены нарушения бюджетного законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, а также условия договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля, выдано предписание, которым Управление Федерального казначейства по Московской области предписывает в срок до 14.12.2018 в соответствии с законодательством Российской Федерации устранить выявленные нарушения при расходовании бюджетных средств, обеспеченных субсидией из федерального бюджета, а именно обеспечить возврат в доход федерального бюджета сумму неправомерно израсходованных средств федерального бюджета в порядке, предусмотренном для возврата неиспользованных остатков средств субсидии в размере 18 458 571,01 руб., при этом, Контрольным органом не указано из каких сумму и объемов складывается данная сумма, какие по мнению Контрольного органа работы и из каких актов подлежат снятию, а также нет указаний на какие виды работ определенные контрактом не выполнены.

Считая, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении его прав и законных интересов, Государственное казенное учреждение Московской области "Дирекция дорожного строительства" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пришли к выводу о не соответствии оспариваемого предписания закону.

Кассационная коллегия считает, что принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Судами установлено, что учреждением, в рамках государственного контракта, приняты невыполненные Подрядчиком работы, которые были оплачены средствами, в том числе обеспеченными субсидией из федерального бюджета.

Согласно условиям государственного контракта сдача работ по контракту осуществляется Подрядчиком и принимается Заказчиком в установленном государственным контрактом порядке. Основанием для приемки работ по Контракту являются выполнение работы, подтвержденные исполнительной документацией, оформленной надлежащим образом в соответствии с Руководящими документами РД 11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" утвержденными приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128.

Во исполнении требований части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Также судами установлено, что заказчиком заключен государственный контракт на осуществление строительного контроля при строительстве Объекта с ООО "Проектный институт "Владимиравтодопроект" от 23.07.2015 N 3/2015-26. В соответствии с условиями указанного контракта и требованиями ГОСТ 32731-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению строительного контроля", в обязанность ООО "Проектный институт "Владимиравтодорпроект" входит контроль качества выполняемых дорожно-строительных работ в объемах, определенных Контрактными обязательствами, в том числе выборочный входной и операционный контроль соответствия применяемых дорожно-строительных материалов, изделий и конструкций утвержденной рабочей документации; проверка объемов выполненных подрядчиком дорожно-строительных работ и участие в их приемке; выполнение необходимых контрольных измерений и лабораторных испытаний, с оценкой соответствия результатов требованиям утвержденной проектной документации", а также подписание актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), предъявляемые подрядчиком Заказчику, путем проставления на каждом экземпляре подписи уполномоченного лица и штампа Исполнителя, подтверждая тем самым объем и качество выполненных работ на Объекте, их соответствие проектно-сметной документации, условиям государственного контракта от 28.12.2014 N 3/2014-46 на выполнение комплекса работ по строительству объекта, соответствие исполнительной документации, предъявленной подрядчиком Заказчику, требованиям нормативно-технической документации.

Судами установлено, что по результатам проведенной проверки 18.07.2018 был составлен акт выездной проверки, в котором отражены нарушения. ГКУ Московской области "ДДС" представило свои возражения и документы, подтверждающие необоснованность замечаний. Проверкой установлено несоответствие объемов работ по устройству металлических пешеходных ограждений. Однако, ГКУ Московской области "Дирекция дорожного строительства" представило пояснения и фотоматериалы, подтверждающие разрушение третьими лицами установленных ограждений. Таким образом, нет оснований полагать, что Заказчиком были приняты и оплачены фактически не выполненные работы. Непредставление доказательств, подтверждающих хищение или разрушение третьими лицами ограждений невозможно отнести к нарушению требований подпунктов 3, 7 пункта 1 статьи 162, пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ.

Кроме того, как указывают суды, в ходе проведенных контрольных обмеров и на основании представленных государственным казенным учреждением Московской области "Дирекция дорожного строительства" документам и пояснений, были сняты 24 замечания из 32 замечаний, что говорит о том, что при проведении контрольных обмеров сотрудники не могли квалифицированно оценить выполненный объем работ, и установить несоответствия.

Контрольный орган указал, что в ходе исследования установлено завышение стоимости строительно-монтажных работ в результате некорректного применения сметных норм и расценок при определении сметной стоимости строительных работ, проектно-изыскательских работ, в результате не соблюден принцип эффективности (экономности) использования бюджетных средств, эквивалентное 334 884 420,23 руб.

Данному доводу обоснованно дана критическая оценка, поскольку в силу ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе.

В силу пункта 4 названной статьи государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.

Порядок проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции определено Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетной системы Российской Федерации...".

Предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией, а также в целях установления непревышения сметной стоимости над укрупненным нормативом цены строительства. Результаты проверки сметной стоимости оформляются в виде заключения о достоверности (положительное заключение) или недостоверности (отрицательное заключение) определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, работ по сохранению объекта культурного наследия. Отрицательное заключение может быть оспорено заявителем в судебном порядке.

Судами установлено, что разработку проектной документации по объекту "Путепровод через ж/д на 4 км автодороги "Москва - Бородино" - Тучково осуществляло ООО "ГорКапСтрой" на основании государственного контракта от 18.12.2013 N 3/2013-35, заключенным между Главным управлением дорожного хозяйства Московской области и ООО "ГорКапСтрой". В соответствии с условиями указанного контракта (п. 1.3.) проект принимается Заказчиком после получения положительного заключения органов государственной экспертизы на проектную документацию. Во исполнение указанного обязательства, ООО "ГорКапСтрой" обратилось с заявлением в государственное автономное учреждение Московской области "Московская областная государственная экспертиза".

Также суды указывают, что по итогам проведения экспертизы, Подрядчиком было получено положительное экспертное заключение, согласно которому сметная стоимость объекта капитального строительства определена достоверно. Оснований для оспаривания данного заключения у Главного управления дорожного хозяйства Московской области не было. Государственное автономное учреждение Московской области "Московская областная государственная экспертиза" является уполномоченным учреждением, на проведение государственной экспертизы проектной документации. Впоследствии на основании указанной проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, в том числе достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, был заключен государственный контракт на строительство объекта капитального строительства.

Следовательно, как верно указано судами, вывод ответчика о выявленном завышении стоимости строительно-монтажных работ в результате некорректного применения сметных норм и расценок при определении сметной стоимости строительных работ, проектно-изыскательских работ, в результате чего не соблюден принцип эффективности (экономности) использования бюджетных средств не обоснован, не подтвержден.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что не представляется возможным установить наличие факта нарушений со стороны Дирекции, Контрольным органом принято решение необоснованно, лишь на основе акта проведенной проверки. Со стороны Дирекции были представлены документы, подтверждающие объемы выполненных и принятых работ. Указанные Контрольным органом нарушения возможно выявить и подтвердить, а также определить их объем лишь на основании строительно-технической экспертизы, которая в рамках проверки не была проведена.

Кроме того, как установлено судами, по окончании строительства Объекта, уполномоченным органом на осуществление государственного строительного надзора на территории Московской области - Главным управлением государственного строительного надзора Московской области (Главгосстройнадзор Московской области) проведена итоговая проверка Объекта, о чем был составлен акт итоговой проверки N 02-56-024800-4-11 от 30.06.2017 года, в котором были отражены нарушения. Впоследствии, указанные в акте нарушения были устранены, о чем были направлены Дирекцией Извещения об устранении нарушений требований технических 1 регламентов и проектной документации от 12.07.2017 и 23.10.2017. Порядок проведения проверки определен административным регламентом исполнения государственной функции государственного строительного надзора на территории Московской области.

Предметом государственного надзора по исполнению государственной функции является соблюдение лицами, в отношении которых исполняется государственная функция положений законодательства Российской Федерации в области градостроительной деятельности (далее - обязательные требования) в части: 1) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; 2) наличия разрешения на строительство объекта капитального строительства; 3) выполнения требований частей 2, 3 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Судами отмечено, что в ходе проведенной проверки, уполномоченным органом не было установлено нарушений.

Также судами верно установлено, что оспариваемое предписание основано на Отчете строительно-технического исследования б/д N СТИ-М-2018/6 (далее - Отчет), подготовленного специалистами Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (ФКУ "ЦОКР"). Согласно положениям Устава, ФКУ "ЦОКР" создано не для целей и видов деятельности по проведению строительно-технических исследований проектно-сметной документации объектов капитального строительства.

Вместе с тем, суды указывают, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ФКУ "ЦОКР" является "Управление эксплуатацией нежилого фонда за вознаграждение или на договорной основе". В качестве дополнительных видов деятельности указаны "Деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета" и "Управление имуществом, находящимся в государственной собственности".

Суды, проанализировав отчет экспертной организации, пришли к обоснованному выводу о том, что в нарушение требований нормативных документов Российской Федерации, было нарушено количество отобранных образцов из асфальтобетонного покрытия, что не позволяет соотнести результаты испытания как проведенные вразрез с требованиями нормативных документов: ГОСТ 12801-98; п. 12.5.2 СП 78.13330.2012. Экспертной организацией ООО "Научно-технический центр ЭксиМ" был нарушен п. 4 ГОСТ 12801-98, определяющий необходимость отбора трех образцов для определения плотности, водонасыщения, уплотнения в конструктивных слоях дорожных одежд, также нарушен п. 7.3 ГОСТ 12801-98: лабораторией УФК по Московской области были объединены единичные образцы из трех мест с разными плотностями, а именно 2,30; 2,26 и 2,38, что не совместимо.

Как указывают суды, согласно экспертного заключения N ФКУ2018/ЭСМ-036 от 16.07.2018 г. при измерении применялось оборудование, в том числе рулетка измерительная, линейка измерительная металлическая (0-150 мм), имеющие свидетельство о поверке. Но на фотографиях, имеющихся в заключении, вместо линейки мы видим угольник. Угольник состоит из двух планок (линеек), расположенных под углом в 90 градусов друг к другу.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что экспертами применено не прошедшее в установленном порядке поверку средство измерения.

Судами также установлено, что согласно информации, представленной ГБУ МО "Мосавтодор", при передаче Объекта металлические пешеходные ограждения были переданы в полном объеме в соответствии с проектной документацией. При этом недостатки, зафиксированные УФК по Московской области по результатам выездной проверки, в части расхождения в 52.3 п. м при передаче пешеходных ограждений (позиция по контрактной ведомости 2.3.1.4.4) не зафиксированы, пешеходные ограждения наличествовали на улице Лебеденко ПК 0+31-ПК1+11 (25 метра), ПК 0+88 - ПК 1+33 (54 метра), ПК 1+35 - ПК 1+61 (26 метров), ПК 1+63 - ПК 1+88 (24 метра), ПК 1+38 - ПК 1+87 (50 метров), на улице Восточная ПК14+13 - ПК 12+87 (42 метра), ПК 12+52 - ПК 12+87 (35 метров), ПК 14+13-ПК 12+91 (170 метров), улица Силикатная (ограждение ЛОС 2) 36 метров, общей протяженностью 489 метров.

Однако, как указывают суды, впоследствии часть пешеходного ограждения была разрушена в ходе многочисленных дорожно-транспортных происшествий, произошедших на данном участке Объекта, о чем представителями ГКУ МО "ДДС" неоднократно сообщалось представителям контрольного органа с приложением соответствующих документов в ходе проведения проверки и также подтверждается сведениями о ДТП, приложенными к пояснениям ГБУ МО "Мосавтодор".

В соответствии с пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений названного Кодекса. Из системного анализа положений части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), статьи 702, пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что изменение объема выполняемых работ является изменением существенных условий государственного контракта. По общему правилу изменение существенных условий заключенного в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе договора в процессе его исполнения, не допускается.

Статьей 95 Закона о контрактной системе установлены условия, при которых возможно изменение существенных условий контракта при его исполнении.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Следовательно, Закон о контрактной системе прямо предусматривает возможность изменения существенных условий контракта, но при соблюдении определенных условий, а именно: возможность такого изменения предусмотрена документацией о закупке или контрактом; изменение происходит по предложению заказчика; изменяться могут только объемы работ, предусмотренные контрактом; цена контракта может быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 743 ГК РФ Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Данные положения свидетельствуют о возможности возникновения потребности в корректировке объемов работ при проведении строительства а также дополнительно устанавливает закрытый перечень оснований, при котором подрядчик не вправе выполнять дополнительно возникшие работы.

Данный подход отражен в судебной практике, что подтверждается пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, согласно которому следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному контракту, в том числе когда такое увеличение превышает десять процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Суды установили, что заказчиком были внесены изменения в рабочую документацию в связи с возникновением такой потребности, обнаруженной в ходе выполнения строительных работ, при этом данные изменения были надлежащим образом оформлены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. При проведении конкурсных процедур в конкурсной документации прилагались проект государственного контракта с приложением Ведомости объемов работ (приложение N 3). Ведомостью объемов работ был определен объем работ, которые подрядчик обязан выполнить в рамках исполнения государственного контракта. По результатам закупки установлена твердая цена государственного контракта в размере 3 153 959 106,00 руб. оставшаяся неизменной на протяжении всего исполнения государственного контракта. Увеличение объемов работ по дополнительным соглашениям N 7, 11 к государственному контракту от 28.12.2014 N 3/2014-46, при сравнении со Ведомостью объемов работ (приложение N 3), являющейся неотъемлемой частью государственного контракта, не превышает предусмотренный действующим законодательством порог в десять процентов, что свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения бюджетного законодательства.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что контрольным органом неправильно дана оценка фактическим обстоятельствам исполнения контракта и неправильном применении норм БК РФ и законодательства о контрактной системе.

Кассационная коллегия соглашается с мнениями судов об ошибочности вывода ответчика, содержащегося в п. 2 оспариваемого предписания, согласно которому Учреждением приняты и оплачены средствами бюджета Московской области, в том числе обеспеченными субсидией из федерального бюджета, строительные работы на Объекте, произведенные с применением материалов, не соответствующих требованиям, предъявляемым правилами и стандартами РФ, что привело к ухудшению эксплуатационных свойств дорожного покрытия из асфальтобетона, на сумму 5 614 054, 88 руб.

Суды установили, что при приемке выполненных работ соблюдены требования нормативных документов, в том числе СП 78.13330.2012.

Также суды указали, что при исполнении работ ООО "Владимиравтодорпроект", выполняющего контракт на оказание услуг по строительному контролю, осуществлена проверка общей площади покрытия на ул. Лебеденко - 3327 кв. м. В рамках указанной проверки были отобраны 3*2 кернов из ЩМА-20, на ПК 0+40 лево и (3,0 метра от оси дороги) и ПК2+10 право (1,0 метра от оси дороги) толщина которых составила от 5,0 до 5,6 см (согласно проектной документации 5 см). По результатам лабораторных испытаний и исследований указанных образцов определены физико-механические показатели ЩМА (уплотнение), соответствующе требованиям ГОСТ 31015-2002.

При этом, как установлено судами, в рамках проверки УФК по Московской области на Объекте было отобрано по одному керну (вместо трех) что является грубым нарушением требований нормативных документов (ГОСТ 12801-98, п. 12.5.2 СП 78.13330.2012) что повлекло за собой получение недостоверных результатов исследования, а именно: нарушен п. 4 ГОСТ 12801-98 о необходимости изъятия трех образцов для определения плотности, водонасыщения, уплотнения в конструктивных слоях дорожных одежд; нарушено требование ГОСТ 12801-98 п. 7.3 объединение единичных образцов из трех мест с плотностями 2,30; 2,26 и 2,38 не совместимо.

Согласно ГОСТ 12801-98 п. 7.3 за результат определения средней плотности принимают округленное до второго десятичного знака среднеарифметическое значение результатов определения средней плотности трех образцов. Если расхождение между наибольшим и наименьшим результатами параллельных определений превышает 0,03 г/см3, то проводят повторные испытания и вычисляют среднеарифметическое из шести значений.

Согласно п. 20 ГОСТ 12801-98 невозможно определение коэффициента водостойкости при длительном водонасыщении (при толщине кернов от 4,7 см до 4,9 см) в связи с необходимости как минимум двух кернов для единичного испытания (пункт 6.1.1 ГОСТ 12801-98).

На основании вышеизложенного, суды указали, что экспертиза качества применяемых материалов в рамках проверочных мероприятий проведена с существенным нарушением действующих нормативов, что может являться основанием для признания данных результатов недостоверными.

Судами установлено, что АО "Стройтрансгаз" с целью проверки выводов, приведенных в Отчете, заключило договор на проведение измерений слоев асфальтобетонного покрытия, толщины слоя растительной земли при восстановлении газонов а также возможности применения литого асфальтобетона при покрытии проезжей части путепровода Объекта от 28.12.2018 N М-44-2018 привлекло ООО "Научно-исследовательский институт мостов и гидротехнических сооружений". Согласно представленному совместно АО "Стройтрансгаз" заключению эксперта N 24/12 сделаны выводы, что проведенные измерения соответствуют проектным данным с учетом допусков и отклонений.

Также суды указали, что в рамках вышеуказанной проверки Управлением Федерального казначейства по Московской области, в том числе осуществлена проверка соблюдения бюджетного законодательства при предоставлении и использовании средств федерального бюджета в том числе при строительстве объекта транспортной инфраструктуры, строительство которого было предметом проверки, в рамках которой выдано оспариваемое представление.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предписание является незаконным, и нарушает законные права и интересы заявителя, а также нарушает законные права и интересы лиц, осуществляющих строительство Объекта, а также осуществляющих строительный контроль и авторский надзор.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что суды первой и апелляционной инстанций, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права пришли к правомерному выводу об удовлетворении заявленного требования.

Все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2019 года по делу № А40-247746/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

ФИО9

Судьи

И.Ю. Григорьева

Р.Р. Латыпова