Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Каменской О.В.,
судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,
при участии в заседании:
от заявителя: ФИО1 по дов. от 12.06.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 22.08.2019; от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 12 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза»

на решение от 19 декабря 2018 года
Арбитражного суда г. Москвы,
принятое судьей Вагановой Е.А.
на постановление от 24 апреля 2019 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Суминой О.С., Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.
по делу № А40-249771/18
по заявлению ООО "АЛЬФА ПЕНЗА"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Альбион-2002"
о признании недействительным предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬФА ПЕНЗА" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы о прекращении действий (бездействия) от 24.11.2017 № ИА/82632/17.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Альбион-2002".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой, в которой просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам.

Представитель кассатора поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения кассационной жалобы возражал. Письменный отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, заслушав представителей общества и заинтересованного лица, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о

применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" поступило предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 24.11.2017 N ИА/82632/17. Согласно данному документу действия ООО "Альфа Пенза" при осуществлении торговой деятельности в магазинах "Красное&Белое" по адресам: <...>; <...>, пом. П3; <...>; <...>; Чувашская Республика, пгт. Ибреси, ул. Маресьева, д. 35; <...>; <...> направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразились в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "Альфа Пенза" посчитав, вышеуказанное предупреждение незаконным обратилось с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суды исходили из того, что соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закон N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ, ограничиваясь констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ и Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

ООО "Альбион-2002" обратилось в ФАС России с заявлением от 02.02.2017 N 20/о-м (вх. N 16838/17 от 03.02.2017) на действия торговой сети "Красное и Белое", содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно акта недобросовестной конкуренции, выразившегося в систематическом открытии магазинов торговой сети "Красное и Белое" с нарушением "100-метровой зоны", при этом торговые объекты торговой сети "Красное и Белое", несмотря на многочисленные предписания и штрафы Роспотребнадзора, а также органов Прокуратуры Российской Федерации, временно прекращают торговлю табачными изделиями, но через некоторое время снова возобновляют ее. ООО "Альбион-2002" осуществляет торговую деятельность посредством образования торговой сети "Бристоль". Ассортиментную матрицу в основном составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80%) и продовольственные товары (порядка 20%).

Ассортиментная матрица товаров, представленных в торговой сети "Красное и Белое", схожа с ассортиментной матрицей торговой сети "Бристоль" и в основном ее составляет алкогольная и табачная продукция (порядка 80%) и продовольственные товары (порядка 20%). Форматы торговых объектов сети "Красное и Белое" и сети "Бристоль" -"магазины у дома". В связи с чем был сделан вывод, что торговая сеть "Красное и Белое" и торговая сеть "Бристоль" являются конкурентами и имеют схожую стратегию осуществления торговой деятельности.

Согласно представленной информации, в 12 субъектах Российской Федерации, установлено 33 торговых объекта, в которых хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность посредством организации торговой сети "Красное и Белое" с нарушением 100-метровой зоны, вблизи с торговыми объектами торговой сети "Бристоль", хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность посредством образования торговой сети "Красное и Белое" реализуют табачную продукцию с нарушением

требований подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ, о чем свидетельствует информация, представленная ООО "Альбион-2002" (скриншоты кадастровых карт и скан чеков), в том числе по адресам: Кировская обл., г. Кирово-Чепецк, ул. Горького, 9, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Ватутина, 3,пом. ПЗ, Нижегородская обл., Дзержинск, ул. Гайдара, 69А, Пензенская обл., Сердобск, ул. М.Горького, 162,Чувашская Республика, Ибреси, ул. Маресьева, 35, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Декабристов, 43, Саратовская обл., Саратов, ул. Измайлова, 10, Кировская обл., Вятские поляны, ул. Гагарина, д. 9, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Коминтерна, д. 160, Нижегородская обл., Нижний Новгород, ул. Маршала Голованова, д. 13.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Перечень форм недобросовестной конкуренции не является закрытым и статьей 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены также иные формы недобросовестной конкуренции, в которых имеются признаки, предусмотренные ее определением.

Суды указывают, что из полученных документов антимонопольный орган усмотрел, что торговая сеть "Красное и Белое" совершает нарушение законодательства и правил торговли табачными изделиями путем открытия торговых объектов, осуществляющих розничную торговлю, в том числе табачными изделиями, с нарушением "100-метровой зоны".

Также суды указали, что ФАС России ряду юридических лиц, в том числе ООО "Альфа Пенза", направлены предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного

законодательства, а именно прекращения по перечисленным адресам действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации и выразившихся в систематической реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака". Предупреждение ФАС России от 24.11.2017 N ИА/82632/17 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства не нарушает прав и охраняемых законом интересов Заявителя. Из текста предупреждения ФАС России от 24.11.2017 N ИА/82632/17 следует, в каких действиях Заявителя ФАС России полагает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суды указывают, что оспариваемое предупреждение от 24.11.2017 N ИА/82632/17 не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем судами не учтено следующее.

Само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то - торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции. В тексте самого предупреждения от 24.11.2017 соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что ФАС России в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья

населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Данный вывод суда соответствует судебной практике – Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019 № 307-ЭС19-9220.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 года по делу № А40-249771/2018 отменить.

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «АЛЬФА ПЕНЗА» требование удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Федеральной антимонопольной службы о прекращении действий (бездействия) от 24.11.2017 № ИА/82632/17.

Председательствующий-судья О.В. Каменская

Судьи Е.А Ананьина

Р.Р. Латыпова