Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2020 по делу № А40-273907/19

по заявлению ПАО «Транснефть»

к ФАС России

третьи лица: ООО «СВ «РосПромРесурс»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 05.12.2019

от ответчика:

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Транснефть» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 05.04.2019 № 223ФЗ-384/19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 05.04.2019 № 223ФЗ-384/19 (далее – Решение) по жалобе ООО «СВ «РосПромРесурс» о нарушении Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при проведении ПАО «Транснефть» конкурса в электронной форме по лоту № 0001-209-К-02-03748-2019 «Водный транспорт (катера рабочие)» на право заключения договора поставки для нужд АО «Транснефть-Центральная Сибирь» (далее – Закупка).

В соответствии с Решением жалоба признана обоснованной, антимонопольным органом выдано предписание от 05.04.2018 № 223ФЗ-384/19 (далее – Предписание), в котором указано:

-Заказчику при подписании договора по результатам Конкурса не учитывать пункт 15.6 Инструкции для участника закупки;

-Заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры Конкурса с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 05.04.2019 №223ФЗ-384/19;

-Заказчику в срок до 25.04.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с Решением и Предписанием, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности указанных условий.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Довод апелляционной жалобы о том, что ФАС России принято Решение в рамках установленной компетенции, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий материалам дела.

Судом первой инстанции установлено, что при вынесении Решения ФАС России выявила нарушения требований Закона о закупках в действиях ПАО «Транснефть», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

ООО «СВ «РосПромРесурс» в жалобе выражало общее несогласие с порядком оценки заявок в связи с тем, что ООО «СВ «РосПромРесурс» предложило наименьшую цену и является непосредственным производителем катеров, договор поставки которых являлся предметом Закупки, а соответственно, по мнению ООО «СВ «РосПромРесурс», оно в любом случае должно было стать победителем закупки, поскольку остальные участники закупки производителями не являлись.

В этой связи ООО «СВ «РосПромРесурс» посчитало, что Порядок оценки, не позволивший ему стать победителем закупки не соответствуют требованиям действующего законодательства о закупках, несмотря на то, что фактически оспариваемый порядок оценки способствовал конкуренции, что подтверждается результатом Закупки, по итогам которой производитель продукции не получил дополнительных преимуществ по сравнению с иными участниками закупки.

Иных доводов жалоба ООО «СВ «РосПромРесурс» в антимонопольный орган не содержала.

Следовательно, указанные в пунктах 2-4 мотивировочной части Решения нарушения Закона о закупках (требования к участникам закупки; право на проведение выездных проверок участников закупки; обязанность победителя закупки предоставить сведения о цепочке собственников участника закупки) установлены ФАС России за рамками доводов ООО «СВ «РосПромРесурс», составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Как следует из пункта 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее – Обзор судебной практики), согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В нарушение вышеуказанных положений законодательства антимонопольный орган выявил в требованиях и условиях извещения о проведении закупки нарушения, которые не входили в предмет жалобы ООО «СВ «РосПромРесурс».

Довод апелляционной жалобы о том, Заказчиком ненадлежащим образом установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Закупке, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Листом оценки 2.6 «Надежность и репутация участников закупки» Порядка оценки предусмотрена оценка заявок участников закупки по следующим подфакторам:

-Наличие неудовлетворенных претензионных требований от ПАО «Транснефть» и ОСТ;

-Объем неудовлетворенных претензионных требований. Отношение стоимости поставок / работ с ПАО «Транснефть» и ОСТ (среднеарифметическое значение за последние 3 отчетных периода, в рублях) к сумме неудовлетворенных претензионных требований (в рублях);

-Наличие вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ.

Оценочные критерии носят измеряемый характер – по количеству и суммам неудовлетворенных претензий, наличию / отсутствию судебных решений, что соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики, согласно которой «несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции».

Следовательно, порядок оценки заявок по фактору «Надежность и репутация участников закупки» установлен.

ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурсов.

В Решении антимонопольный орган делает вывод о том, что указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий соответствующие неудовлетворенные претензионные требования с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО «РЖД», ПАО «Газпром», ПАО «Ростелеком» и др.), будет оценен без применения вышеуказанной таблицы, что не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Антимонопольный орган посчитал, что заказчиком нарушены нормы пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, так как установленный порядок оценки заявок участников закупки не позволяет заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из приведенной нормы права следует, что нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках может выражаться в отсутствии в документации о закупке критериев оценки заявок или порядка оценки заявок.

Более того, антимонопольный орган в Решении указывает, что выявленные нарушения на итоги проведения конкурса не повлияли, поскольку при пересчете итогового рейтинга заявок участников конкурса без учета показателя «Надежность и репутация участников закупки» итоговый рейтинг заявок не меняется.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В пункте 3.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть» (далее – Положение о закупке) эти принципы воспроизведены.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о закупках в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие аукциона может рассматриваться как нарушающее статьи 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Данный подход поддержан Верховным Судом Российской Федерации в определении от 18.12.2015 № 306-КГ15-16795.

Верховным судом Российской Федерации неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Верховный суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 указывает, что включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отмечает, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Возможность установления рассматриваемых требований предусмотрена пунктом 6.5.2 Положения о закупке.

Оспариваемое Решение ФАС России не содержит выводов о том, что при проведении закупки Обществом допускался различный подход к участникам закупки, и не установлено нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Требования документации о закупке являются общими для всех участников. Следовательно, в действиях ПАО «Транснефть» отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Предусмотренное пунктом 24 Извещения об осуществлении закупки право заказчика, организатора закупки осуществить выездную проверку всех участников закупки установлено в соответствии с Положением о закупке.

Согласно пункту 3.25.6 Положения о закупке заказчик, организатор закупки, если это предусмотрено документаций о закупке, после вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке (после открытия доступа к заявкам участников закупки, при проведении закупки в электронной форме) и до выбора победителя закупки при необходимости осуществляет проверку участников закупки с выездом в места их базирования, на предмет соответствия требованиям документации о закупке, в том числе организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующего акта проверки. Проверка осуществляется в порядке, предусмотренном документацией о закупке.

Наличие у заказчика права на проведение выездной проверки не может ограничивать количество участников закупки и ставить их участие в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика.

Никому из принявших участие в закупке лиц не было отказано в доступе по причинам, связанным с проверкой. Документация о Закупке не содержала порядка проведения выездной проверки по причине того, что в рамках Закупки проведение проверок не было предусмотрено. Кроме того, документацией о закупке не предусмотрено никаких последствий для участников закупки, препятствующих проведению выездной проверки.

Следовательно, в действиях ПАО «Транснефть» отсутствуют признаки ограничения конкуренции, вмененные антимонопольным органом нарушения части 1 статьи 2 и пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 3.3 Положения о закупке.

Требование пункта 15.6 Инструкции для участника закупки о предоставлении в адрес организатора закупки сведений в отношении всей цепочки собственников участника закупки, включая бенефициаров (в том числе, конечных владельцев – физических лиц), а также о лицах, входящих в его органы на момент заключения договора позволяет заказчику сократить риски заключения договора с недобросовестным поставщиком. Требование предоставления участником указанных сведений является разумным и направлено на защиту прав заявителя и организаций системы «Транснефть» от действий недобросовестных участников, чтобы в дальнейшем исключить (уменьшить) гражданско-правовые и налоговые риски.

Как отмечено судом первой инстанции, данное требование о предоставлении участником закупки сведений о своих владельцах включено в документации о закупках организаций системы «Транснефть» во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 № ВП-Ш3-9308, которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ПАО «Транснефть», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Статьей 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

В соответствии со статьей 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» юридическое лицо обязано располагать информацией о своих бенефициарах, и обязано регулярно, но не реже одного раза в год, обновлять информацию о своих бенефициарах и документально фиксировать полученную информацию. Таким образом, для победителя закупки, очевидно, не составляет труда представить указанные сведения, поскольку он их формирует и ежегодно представляет в уполномоченные органы.

Выводы антимонопольного органа о противоречии данных требований Общества пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.3 Положения о закупке и нарушении требования части 1 статьи 2 Закона о закупках необоснованные.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что действия ООО «СВ «РосПромРесурс» имеют признаки недобросовестного поведения.

Положения документации о закупке ООО «СВ «РосПромРесурс» не были обжалованы до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Совершение этих действий за пределами окончания срока подачи заявок нарушает права и законные интересы иных участников закупки, подавших заявки в соответствии с условиями документации о закупке.

Данный вывод подтверждается в пункте 2 Обзора судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (июль 2019 года), подготовленного ФАС России, свидетельствующем о необходимости разделения нарушений, допускаемых при составлении документации о конкретной закупке, на явные, которые могут быть обнаружены лицом, желающим принять участие в закупки или участником закупки, и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организатором закупки его правами при совершении тех или иных действий в рамках ее проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках.

Границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения Конкурсной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после получения недостаточного, по его мнению, количества баллов в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

По мнению апелляционной коллегии, установленные требования в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.01.2020 по делу № А40-273907/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Т.Б.Краснова

Судьи: В.А.Свиридов

ФИО1