Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу
ОАО «РЖД»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2022 по делу №А40-278072/21

(122-1916)

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	ФИО3 по дов. от 03.12.2021;
от ответчика:	ФИО4 по дов. от 23.12.2021;

У С Т А Н О В И Л :

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 16.11.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 28/04/19.5-926/2021.

Решением от 31.03.2022 суд изменил постановление административного органа в части размера назначенного административного наказания, снизив размер административного штрафа до 300 000 руб.

Не согласившись с указанным решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой отменить решение в указанной части и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также представленных в суд письменных объяснениях. Представитель ФАС России против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Основанием для привлечения общества к ответственности послужил факт неисполнения обществом в установленный срок предписания ФАС России от 15.12.2020 № 223ФЗ-967/20 об устранении нарушений, допущенных при проведении открытого конкурса в электронной форме № 771/ОКЭ-ТИ/20 на право заключения договора поставки серверного оборудования, систем хранения данных, комплектов модернизации сетевой инфраструктуры и выполнение работ по инсталляции и модернизации (извещение № 32009744859).

Полагая, что указанное постановление является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор, установив, что общество в установленный срок не исполнило требования, содержащиеся в предписании административного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества элементов состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ. При этом сославшись на отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции посчитал необходимым снизить размер назначенного обществу административного наказания до минимального размера, предусмотренного санкцией указанной нормы.

Обращаясь с апелляционной жалобой, общество выражает несогласие с принятым по делу решением. В обоснование своей позиции указывает на отсутствие события и состава вмененного ему правонарушения, ссылаясь на то, что антимонопольным органом не доказана законность предписания от 15.12.2020 № 223ФЗ-967/20. Также, по мнению общества, суд пришел к необоснованному выводу о невозможности освобождения его от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев настоящее дело, не находит оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта, отмечая следующее.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из обстоятельств дела, ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «Дельта Солюшнс» на действия общества при проведении вышеуказанного конкурса принято решение о признании ее обоснованной в части следующих доводов:

- в документации о закупке не установлены технические характеристики закупаемого оборудования, позволяющие определить совместимость предлагаемого участниками Конкурса оборудования с системой хранения данных заказчика;

- в документации о закупке неправомерно установлены требования к характеристикам товара, предлагаемого к поставке по позициям №№ 1.5, 1.6, 5 Приложения № 1 технического задания документации, свидетельствующих о соответствии совокупности требований продукции единственного производителя;

- в документации о закупке ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критериям «Квалификация персонала», «Право поставки оборудования»;

- в документации о закупке неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участников закупки Лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации;

- в Документации о закупке неправомерно установлено требование о совместимости предлагаемого к поставке программного обеспечения с архитектурой процессора «Эльбрус» и «Intel».

Пунктом 2 указанного решения ФАС России признала ОАО «РЖД» нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании указанного решения обществу выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение допущенных нарушений, которым ему было предписано отменить составленные в ходе проведения конкурса протоколы, вернуть участникам поданные ими заявки, внести изменения в документацию о закупке с учетом принятого антимонопольным органом решения после чего продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации о закупке. Срок исполнения предписания установлен до 29.12.2020.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается обществом то, что им в установленный срок не исполнены требования, содержащиеся в предписании.

Вместе с тем, по мнению общества, соответствующее предписание не отвечает свойству законности, ввиду отсутствия в его действиях нарушений Закона о закупках.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2022 по делу № А40-278083/21, а также решение Мещанского районного суда города Москвы от 19.04.2022 по делу № 12-1071/2022, которыми были признаны незаконными и отменены вынесенные в отношении общества и его должностного лица постановления о привлечении к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ в связи с нарушениями, допущенными при проведении указанной закупочной процедуры.

Общество указывает, что поскольку основанием для выдачи предписания послужили те же нарушения, за которые общество и его должностное лицо были привлечены к указанной административной ответственности, при этом законность привлечения общества и его должностного лица к ответственности была предметом рассмотрения арбитражного суда и суда общей юрисдикции в рамках указанных дел, судебные акты по которым имеют преюдициальное значение для настоящего спора, предписание антимонопольного органа является незаконным, в связи с чем общество неправомерно привлечено к административной ответственности за невыполнение в установленный срок содержащихся в нем требований.

Апелляционный суд, оценив указанные доводы общества, находит их необоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда. Вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 № 305-ЭС15-16362).

Следовательно, то обстоятельство что судами при рассмотрении указанных выше дел, были признаны незаконными решения административного органа о привлечении общества и его должностного лица к ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ не свидетельствует автоматически о незаконности выданного обществу предписания об устранении нарушений, допущенных при проведении закупочной процедуры.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2022 по делу № А40-278083/21 принято в форме резолютивной части, мотивированное решение по делу не изготавливалось, в связи с чем невозможно установить по каким основаниям суд пришел к выводу о незаконности привлечения общества к административной ответственности.

В свою очередь вывод Мещанского районного суда города Москвы об отсутствии в действиях общества нарушений требований Закона о закупках к содержанию закупочной документации, сделан без учета обстоятельств, установленных в решении антимонопольного органа от 15.12.2020 № 223ФЗ-967/20.

В частности, суд общей юрисдикции указал, что заказчиком правомерно включено в документацию требование о совместимости предлагаемого участниками Конкурса оборудования с системой хранения данных Заказчика, в то время как установленное в действиях общества нарушение заключалось в не установлении в документации технических характеристик закупаемого оборудования, позволяющих определить его совместимость с системой хранения данных заказчика; (пункт 1 мотивировочной части решения); факт указанного нарушения заявителем не опровергнут.

Также суд общей юрисдикции сделал вывод о том, что заказчиком в документации правомерно установлено требование о наличии у участников закупки Лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, указав, что данное требование установлено в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Положением о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 № 79. Между тем, в данном случае закупочная документация не содержала условия о личном выполнении участником закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупочной процедуры, из чего следует что участником для выполнения работ, для которых требуется наличие лицензии ФСТЭК мог быть привлечен субподрядчик, имеющий данную лицензию. С учетом этого антимонопольный орган правомерно указал, что спорное требование является избыточным и влечет необоснованное ограничение количества участников закупки (пункт 5 мотивировочной части решения).

Признавая незаконным привлечение должностного лица общества к административной ответственности, суд общей юрисдикции также указал, что обществом в документации установлен надлежащий порядок оценки заявок по критерию «Цена договора». Между тем, решением ФАС России было признано, что заказчиком также ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по критериям «Квалификация персонала», «Право поставки оборудования» (пункт 4 мотивировочной части решения). Данное нарушение не являлось основанием для привлечения общества и его должностного лица к административной ответственности, однако его наличие послужило основанием для выдачи обществу предписания от 15.12.2020 № 223ФЗ-967/20. Факт указанного нарушения заявителем также не опровергнут.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав решение ФАС России от 15.12.2020, приходит к выводу о его частичном несоответствии Закону о закупках. Так указанное решение в части установления антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений, указанных в пунктах 9-14 мотивировочной части, принято с нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках, поскольку при установлении указанных нарушений, антимонопольный орган вышел за пределы доводов, содержащихся в поданной ООО «Дельта Солюшнс» жалобе; в свою очередь отсутствие в действиях общества нарушений указанных в пунктах 2, 7 мотивировочной части указанного решения, установлено решением Мещанского районного суда города Москвы и не опровергнуто антимонопольным органом при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем указанное обстоятельство не исключает наличие в действиях общества нарушений, указанных в пунктах 1, 4, 5 мотивировочной части решения, в связи с чем предписание антимонопольного органа в части устранения указанных нарушений соответствует условию законности, а его невыполнение в установленный срок образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе общество также указывает, что предписание антимонопольного органа не отвечает свойству исполнимости, ссылаясь на то, что антимонопольным органом был установлен недостаточный срок для выполнения указанных в нем требований.

Апелляционный суд находит данный довод необоснованным, полагая, что у общества имелась реальная возможность в установленный срок (14 календарных дней с даты выдачи предписания) устранить допущенные нарушения, внеся соответствующие изменения в закупочную документацию.

Как следует из заявления, оспаривая постановление административного органа общество также указывало на отсутствие его вины в совершении правонарушения, ссылаясь на несвоевременное размещение предписания на сайте антимонопольного органа.

Общество отмечает, что письмом от 29.12.2020 оно просило антимонопольный орган продлить срок исполнения предписания, однако ответ на данное обращение ему не поступал.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод в связи со следующим.

Во-первых, как следует из обстоятельств дела, рассмотрение жалобы ООО «Дельта Солюшнс» состоялось в присутствии представителей заявителя; по окончании рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа была оглашена резолютивная часть решения о признании жалобы участника частично обоснованной (пункт 1 резолютивной части), признании заказчика нарушившим положения Закона о закупках (пункт 2 резолютивной части) и выдаче ему предписания об устранении допущенных нарушений (пункт 3 резолютивной части). Таким образом, общество с момента оглашения резолютивной части решения было осведомлено о выдаче ему предписания об устранении допущенных нарушений.

Во-вторых, как следует из содержания письма от 29.12.2020 просьба общества о продлении срока исполнения предписания была мотивирована несогласием общества с принятыми ФАС России ненормативными правовыми актами и подачей им в связи с этим заявления в суд о признании их недействительными, а не отсутствием у него возможности в установленный срок исполнить содержащиеся в предписании требования.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что несмотря на несвоевременное размещение предписания на сайте антимонопольного органа общество могло в установленный срок устранить допущенные им при проведении закупочной процедуры нарушения и внести изменения в закупочную документацию, однако не приняло все зависящие от него меры для совершения указанных действий, что свидетельствует о наличии его вины в совершении вмененного ему правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции вопреки доводам заявителя пришел к обоснованному выводу о наличии в его действиях элементов состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Общество также считает необоснованным вывод суда об отсутствии оснований для освобождения его от ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения ссылаясь на недоказанность наличия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, а также каких-либо неблагоприятных последствий в результате противоправного деяния общества.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, соглашаясь с выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановлением от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Такие обстоятельства, как личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания (пункты 18, 18.1).

В данном случае невыполнение обществом в установленный срок законных требований антимонопольного органа, содержащихся в выданном ему предписании, посягает на установленный законом порядок управления в соответствующей сфере.

Апелляционный суд отмечает, что административные правонарушения против порядка управления подрывают основы государственности, нарушают нормальное функционирование государственных институтов.

Кроме того установление законодателем для юридических лиц наказания за невыполнение в установленный срок предписания уполномоченного органа об устранении нарушений допущенных при проведении закупочных процедур заметно превосходящего по размеру административные штрафы за правонарушения, совершенные в иных областях правового регулирования, наряду с установлением годичного срока давности привлечения к административной ответственности за данное правонарушение, свидетельствует об особой защите государством отношений, связанных с обеспечением конкуренции при проведении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Данные обстоятельства в совокупности исключают возможность признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.04.2019 № 307-АД18-24091.

При этом обжалуемым решением суда оспариваемое постановление изменено в части размера административного наказания, размер назначенного обществу штрафа снижен до 300 000 руб., что соответствует характеру совершенного правонарушения и степени вины общества.

В свою очередь предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительных оснований для назначения обществу наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера, предусмотренного санкцией части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2022 по делу
№А40-278072/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья С.ФИО5

Судьи Т.ФИО6

ФИО2