Гражданский кодекс часть 1

судей:	С.М. Мухина, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу № А40-280209/18, принятое судьей М.Н. Кастальской,

по заявлению ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя: Сесина А.С. по дов. от 10.12.2018, Ефименкова К.Ю. по дов. от 06.11.2018, Назаров Р.Е. по дов. от 10.10.2017;

от ответчика: Лапухин Д.В. по дов. от 20.11.2018;

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Т-Хелпер Телеком» (далее ЗАО «Т-Хелпер Телеком», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановление Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 12.11.2018 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-1611/00-30-18, которым ЗАО «Т-Хелпер Телеком» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО «Т-Хелпер Телеком» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования, признать незаконным и отменить постановление ФАС России о привлечении Общества к административной ответственности. По мнению заявителя, судом не было учтено, что квалификация правонарушения определена административным органом неверно, штраф рассчитан с нарушением закона, а также нарушена процедура привлечения Общества к административный ответственности, так как и протокол составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя ЗАО «Т-Хелпер Телеком», не извещенного о времени и месте осуществления указанных процессуальных действий.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ФАС России поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что имеющие значение для дела обстоятельства не доказаны материалами дела, которые суд считал установленными.

Таким образом, имеются основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» в результате рассмотрения ФАС России дела № 1-11-82/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в заключении ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» с иными лицами антиконкурентного соглашения и его реализации, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Решение ФАС России от 13.11.2017 по делу № 1-11-82/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства не обжаловалось в судебном порядке.

Установив в действиях Общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ ФАС России 13.09.2018 вынесено определение о возбуждении в отношении ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» дела № 4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении (далее Определение ФАС России от 13.09.2018).

05.10.2018 полномочным должностным лицом ФАС России в отношении ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» в отсутствие законного представителя Общества составлен протокол № 4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении по ч.2. ст.14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 12.11.2018 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-1611/00-30-18 ЗАО «Т-Хелпер Телеком»

привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд установил доказанность в действиях Общества состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, признал расчет штрафа верным, а также указал, что оспариваемое постановление принято ответчиком с соблюдением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ). Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Апелляционный суд, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет привлечение к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Однако в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица.

В силу ч. 2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело.

Наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу согласно ст. 26.2 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Важной гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа, о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статьей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при этом административный орган обязан принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола и лишь при наличии таких сведений административный орган вправе составить протокол в его отсутствие.

При этом КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением лица, привлекаемого к административной ответственности. Извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).

Согласно абзацу 4 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Заявитель, обжалуя привлечение к административной ответственности, указывал на отсутствие события административного правонарушения, отсутствие вины Общества, а также нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, так как ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» не было извещено ни о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, ни о времени и месте рассмотрения административного дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества, посчитал соблюденной ФАС России процедуру привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу п. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении № 4-14.32-1611/00-30-18 составлен ФАС России 05.10.2018 в отсутствие законного представителя Общества.

При этом доказательств надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ФАС России не представило, в материалах дела они отсутствуют.

Определение о возбуждении в отношении ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» дела № 4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении от 13.09.2018 таким доказательством не является, так как в нем не указано, что 05.10.2018 будет составляться протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Указанным определением от 13.09.2018 административный орган определил провести административное расследование; законному представителю ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» явиться 05.10.2018 в 14-00час. в ФАС России для дачи объяснений по факту нарушения, а также для оглашения результатов административного расследования, либо направить защитника с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в административном производстве по делу №14.32-1611/00-30-18.

Кроме того, копия Определения ФАС России от 13.09.2018 направлена в адрес ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ» по почте 02.10.2018 и получена им только 11.10.2018 (т.1 л.д.30-32).

Направленная в адрес Общества 02.10.2018 телеграмма (т.2 л.д. 74-75) также не подтверждает надлежащее извещение ЗАО «Т-Хеллпер Телеком» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как из содержания телеграммы не следует, что 05 октября в 14 час. 00мин. будет составляться протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

В тексте телеграммы указано, что Определением о возбуждении дела об административном правонарушении № 4-14.32-1611/00-30-18 от 13.09.2018 на 05 октября в 14 час.00мин назначено оглашение результатов административного расследования по делу № 4-14.32-1611/00-30-18.

В силу части 6 статьи 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Из буквального содержания текста телеграммы следует, что административное расследование завершено и Общество приглашается на оглашение его результатов.

Кроме того, учитывая, что Общество на момент составления протокола об административном правонарушении не получило Определение о возбуждении дела № 4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении от 13.09.2018, у ФАС России не имелось оснований считать, что Общество было извещено и о факте вменяемого нарушения, в связи с которым планировалось составлять протокол.

Также апелляционный суд отмечает, что телеграмма 8564 от 02.10.2018 не может считаться надлежащим извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как в ней не указан год и конкретное место осуществления процессуального действия (не указан номер кабинета).

Так как административный орган не располагал доказательствами о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, он не мог составлять его 05.10.2018 в отсутствие представителя ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ».

В материалах дела также отсутствуют доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения административного дела.

18.10.2018 ФАС России было вынесено определение о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении, в соответствии с ним срок рассмотрения дела № 4-14.32-1611/00-30- 18 об административном правонарушении продлен до 13.11.2018, рассмотрение дела №

4-14.32-1611/00-30-18 об административном правонарушении назначено на 12.11.2018.

Суд первой инстанции указал в решении, что данное определение было получено нарочно сотрудником ЗАО «Т-Хелпер Телеком» М.Н. Черновым, о чем в материалах административного дела имеется соответствующая отметка.

Между тем, дата получения определения от 02.11.2018 ФАС России не указана, судом не установлена, на определении от 02.11.2018 она отсутствует (т.2 л.д.60).

Как указывает заявитель, определение получено Черновым М.Н. вместе с постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-1611/00-30-18 от 12.11.2018, так как он был принят на работу только 13.11.2018г.

Доказательств обратного, вопреки обязанности, установленной ч.4 ст.210 АПК РФ, административный орган не представил.

Таким образом, административное дело рассмотрено, постановление вынесено в отсутствие представителя ЗАО «Т-ХЕЛПЕР ТЕЛЕКОМ». Доказательств уведомления Общества о времени и месте рассмотрения материалов административного дела ФАС России не представил, в деле они отсутствуют.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд считает, что административным органом была нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности. И протокол об административном правонарушении, и постановление о привлечении к административной ответственности были вынесены в отсутствие доказательств надлежащего извещения ЗАО «Т-Хелпер Телеком» о времени, дате и месте осуществления указанных процессуальных действий.

Учитывая, что несоблюдение порядка составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления свидетельствует о том, что существенно нарушена процедура привлечения к административной ответственности, меры административной ответственности не могут быть применены независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования ЗАО «Т-Хелпер Телеком» о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 12.11.2018 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №4-14.32-1611/00-30-18, которым ЗАО «Т-Хелпер Телеком» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу № А40-280209/18 отменить.

Постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 12.11.2018 №4-14.32-1611/00-30-18 признать незаконным и отменить.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: В.А. Свиридов

С.М. Мухин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.