Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконными решения и предписания от 01 октября 2019 г. по делу № 050/01/10-2564/2019 и постановления по делу об административном правонарушении № 050/04/14.31-3183/2019 от 10 декабря 2019 г.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Промальянс»,

УСТАНОВИЛ: на основании заявления общества с ограниченной ответственностью «Промальянс» (далее – ООО «Промальянс», третье лицо) на действия общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее – ООО «Вертикаль», заявитель) в части неправомерного составления актов от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) возбуждено дело № 050/01/10-2564/2019 по признакам нарушения ООО «Вертикаль» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе проведения проверки по указанному выше заявлению комиссией антимонопольного органа было установлено следующее.

ООО «ПромАльянс» на праве собственности принадлежат земельные участки, расположенные по адресу: Московская область, Ступинский район, г.п. Жилево, с. Верзилово, с кадастровыми номерами 50:33:0030466:3483 и 50:33:0030466:623.

На указанных земельных участках ООО «Промальянс» осуществлялось строительство общеобразовательной школы на 825 мест и газовой котельной.

ООО «Вертикаль» является электросетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использование объектов электросетевого хозяйства, а также деятельность по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей и иного электросетевого хозяйства общества и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей на территории Московской области.

В целях осуществления технологического присоединения к электрическим сетям общеобразовательной школы на 825 мест и газовой котельной между ООО «Промальянс» и ООО «Вертикаль» заключены договоры об осуществлении технологического присоединения от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048 (в отношении школы) и от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075 (в отношении газовой котельной).

30 мая 2018 г. в ходе осмотра ТП № 51119 сотрудниками ООО «Вертикаль» выявлен факт самовольного подключения и потребления электрической энергии ООО «Промальянс» в отсутствие договора энергоснабжения, заключенного с гарантирующим поставщиком электрической энергии, а именно: присоединение кабельных линий (АВБбШв 4 x 16, проложенных в земле от вводного распределительного устройства газовой котельной и кабельных линий 2х (АВБбШв 4 x 240), проложенных в земле до вводного распределительного устройства общеобразовательной школы на 825 мест, о чем составлены Акты осмотра электроустановки потребителя от 30 мая 2018 г. (далее – Акты осмотра электроустановки потребителя), в котором указано на бездоговорное потребление электрической энергии ООО «Промальянс» и самовольном подключении кабельных линий АВБбШв 4 x 16 и 2х (АВБбШв 4 x 240) к ТП № 51119, а также в переводе ООО «Промальянс» коммутационного аппарата, расположенного в ТП № 51119, в положение «включено».

На основании указанных Актов осмотра электроустановки потребителя ООО «Вертикаль» были составлены Акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 при выявлении факта бездоговорного потребления электрической энергии потребителя ООО «Промальянс».

01 октября 2019 г. комиссией Московского областного УФАС России было принято решение по делу № 050/01/10-2564/2019, в соответствии с которым в действиях ООО «Вертикаль» установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей, выразившегося в ущемлении интересов ООО «Промальянс» путем неправомерного составления актов от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии.

На основании указанного решения Московским областным УФАС России выдано предписание от 01 октября 2019 г. по делу № 050/01/10-2564/2019, в соответствии с которым ООО «Вертикаль» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей, выразившегося в ущемлении интересов ООО «Промальянс» путем неправомерного составления актов от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии (пункт 1 предписания) и в пятнадцатидневный срок со дня получения предписания совершить действия, направленные на аннулирование актов от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 указанного предписания установлен порядок информирования Московского областного УФАС России об исполнении предписания.

Считая свои права нарушенными, ООО «Вертикаль» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 01 октября 2019 г. по делу № 050/01/10-2564/2019.

Заявление ООО «Вертикаль» было принято к производству и ему присвоен номер дела А40-298418/19-154-2413.

В рамках дела № А40-2770/20-146-23 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление ООО «Вертикаль» к Московскому областному УФАС России о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении № 050/04/14.31-3183/2019 от 10 декабря 2019 г., принятого на основании решения Московского областного УФАС России от 01 октября 2019 г. по делу № 050/01/10-2564/2019, в соответствии с которым ООО «Вертикаль» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2020 г. по делу № А40-298418/19-154-2413 производство по делам № А40-298418/19-154-2413 и № А40-2770/20-146-23 объединены в одно производства для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера № А40-298418/19-154-2413.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Промальянс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 июня 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Вертикаль» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «Вертикаль» поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского областного УФАС России и ООО «Промальянс» против ее удовлетворения возражали.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) предусмотрено, что к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги по передаче электрической энергии.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения), следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 194 Основных положений предусмотрено, что расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляемся сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителей, поскольку ООО «Вертикаль», являясь субъектом естественных монополий, нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей, выразившегося в ущемлении интересов ООО «Промальянс» путем неправомерного составления актов от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии.

При этом судами установлено, что акты о бездоговорном потреблении электрической энергии были составлены ООО «Вертикаль» с нарушением пункта 193 Основных положений, поскольку акты должны быть направлены на фиксацию установленного во время проверки факта, и в силу пункта 192 Основных положений должны составляться непосредственно в момент проверки.

Между тем, акты № 12/2018 и № 13/2018 о бездоговорном потреблении электрической энергии составлены ООО «Вертикаль» лишь спустя 2 (две) недели после проведенного осмотра ТП № 51119, а именно 13 июня 2018 г., в то время как осмотр ТП № 51119 был проведен сотрудниками ООО «Вертикаль» 30 мая 2018 г.

При этом подписи независимых лиц, которые могли бы подтвердить, что коммутационный аппарат в данной ТП № 51119 находился в положении «включено», а по кабельным линиям 2х (АВБбШв 4 x 240) и АВБбШв 4 x 16 осуществлялось энергоснабжение общеобразовательной школы на 825 мест и газовой котельной, в актах осмотра электроустановок от 30 мая 2018 г. отсутствуют.

ТП № 51119 принадлежит обществу, следовательно, доступ в указанную трансформаторную подстанцию имеют исключительно сотрудники территориальной сетевой организации ООО «Вертикаль», доказательств проникновения представителей ООО «Промальянс» в ТП № 51119 с целью переключения коммутационного аппарата в положение «включено» не представлено, как и не представлено доказательства того, что ООО «Промальянс» фактически потребляло электрическую энергию в отсутствие заключенного договора энергоснабжения.

Отклоняя довод ООО «Вертикаль» о самовольном подключении ООО «Промальянс» кабельных линий ТП № 51119, суды указали на то, что присоединение энергопринимающих устройств общеобразовательной школы на 825 мест и газовой котельной осуществлялось ООО «Промальянс» в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств электрической энергии, объектов по производству энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. № 861 (Правила технологического присоединения) и в рамках договоров об осуществлении технологического присоединения от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048 (в отношении школы) и от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075 (в отношении газовой котельной), заключенных с ООО «Вертикаль».

Согласно пункту 1.6 договора от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048 в целях технологического присоединения к электрическим сетям общеобразовательной школы, под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий сетевой организации, обеспечивающих фактическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и энергопринимающих устройств заявителя без осуществления фактической подачи напряжения и мощности на объекты заявителя.

Пунктом 1.7.1 вышеуказанного договора установлен перечень мероприятий, в который входит подготовка и выдача сетевой организацией технических условий, разработка заявителем проектной документации, оплата, проверка сетевой организацией выполнения заявителем основного объема работ, указанных в технических условиях, осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом Ростехнадзора, осуществление сетевой организацией фактического присоединения.

По окончании технологического присоединения стороны подписывают акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения балансовой принадлежности и акт разграничения эксплуатационной ответственности (пункт 1.8 договора).

Согласно пункту 10 технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048, ООО «Вертикаль» осуществляет выполнение следующего основного объема работ: - проверку выполнения технических условий при участии представителей: сетевой организации и заявителя (с оформлением по результатам такой проверки акта осмотра (обследования) электроустановки и акта о выполнении технических условий) (пункт 10.1 технических условий); - осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов Заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении «включено») после выполнения заявителем пункта 12.5 настоящих технических условий (пункт 10.2 технических условий).

В соответствии с пунктом 11 Технических условий к договору от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048 ООО «ПромАльянс» необходимо выполнить следующий объем работ: разработать проект, осуществить монтаж ГРЩ (ВРУ) 0,4 кВ общеобразовательной школы, согласовать его с сетевой организацией и другими согласующими органами (пункт 11.1 технических условий); спроектировать, согласовать и проложить кабельные линии 0,4 кВ (ориентировочная длина, сечение и количество по проекту) от ТП N 51117 до ГРЩ (ВРУ) 0,4 кВ общеобразовательной школы (пункт 11.2 технических условий); организовать в ГРЩ (ВРУ) 0,4 кВ заявителя расчетные узлы учета электроэнергии в соответствии с требованиями, установленными действующим законодательством Российской Федерации, проекты узлов учета согласовать с ООО «Вертикаль» и сбытовой организацией.

Для допуска в эксплуатацию установленного в процессе технологического присоединения прибора учета электрической энергии на место проведения осмотра приглашается сетевая организация и субъект розничного рынка, с которым заявитель намеревается заключить договор (пункт 11.3 технических условий).

В соответствии с пунктом 12 технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048, фактические присоединение энергопринимающих устройств будет произведено после осмотра (обследования) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору при участии ООО «Вертикаль» и ООО «Промальянс», после выдачи уполномоченным органом исполнительной власти по технологическому надзору разрешения на допуск в эксплуатацию объектов заявителя и служебной записки энергосбытовой компании при наличии акта ввода в эксплуатацию узлов учета.

В соответствии с подпунктом «a(2)» пункта 25 Правил технологического присоединения в технических условиях для заявителей, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 Правил технологического присоединения, должно быть указано распределение обязанностей между сторонами по исполнению технических условий (мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, осуществляются заявителем, а мероприятия по технологическому присоединению до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, включая урегулирование отношений с иными лицами, осуществляются сетевой организацией).

В целях осуществления работ по техническим условиям, являющимся неотъемлемым приложением к договору от 02 ноября 2016 г. № ДО/16-01-090/048, между ООО «Промальянс» и ООО «Интеллект» 23 ноября 2017 г. был заключен договор № СМР-196-10/2017 на выполнение комплекса работ по электроснабжению общеобразовательной школы на 825 мест.

Таким образом, работы по электроснабжению общеобразовательной школы на 825 мест, расположенной по адресу: Московская область, Ступинский район, г.п. Жилево, с. Верзилово, кадастровый номер: 50:33:0030466:3483, выполнялись силами подрядной организации ООО «Интеллект».

При этом допуск электротехнического персонала ООО «Интеллект» для прокладки кабельных линий АВБбШв 4 x 240 по техподполью, а также для монтажа кабельных наконечников в ТП № 51119 осуществлялся в январе 2018 года по согласованию и в присутствии сотрудников ООО «Вертикаль» на основании письма ООО «Интеллект» (от 11 декабря 2017г. исх. № И1889) на допуск командированного персонала.

В январе 2018 года напряжение на кабельные линии, заведенные подрядной организацией ООО «Интеллект» в ТП № 51119, принадлежащую ООО «Вертикаль», не подавалось, коммутационный аппарат находился в положении «выключено».

Двери трансформаторных камер и распределительных устройств 10 и 0,4 кВ ТП № 51119 были оборудованы запирающими устройствами, исключающими доступ посторонних лиц.

Для технологического присоединения энергопринимающих устройств газовой котельной к электрическим сетям ООО «Промальянс» в рамках технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075, надлежало выполнить, в том числе следующие мероприятия: разработать проект, осуществить монтаж ВРУ 0,4 кВ газовой котельной (пункт 11.1 технических условий); спроектировать и проложить кабельные линии 0,4 кВ от ТП N 51119 до ВРУ 0,4 кВ газовой котельной общеобразовательной школы на 825 мест. Параметры, количество и конструктивное исполнение кабельных линий 0,4 кВ определить проектом (пункт 11.2 технических условий); организовать до ВРУ 0,4 кВ газовой котельной общеобразовательной школы на 825 мест ООО «Промальянс» расчетный узел учета электроэнергии. Учет электроэнергии выполнить в соответствии с требованиями раздела 10 постановления Правительства Российской Федерации № 442 от 04 мая 2012 г. (пункт 11.3 технических условий); согласовать проектную документацию электроснабжения объекта заявителя с ООО «Вертикаль» (пункт 11.6 технических условий).

В соответствии с пунктом 12.2 технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075, фактическое присоединение энергопринимающих устройств будет произведено после осмотра (обследования) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору при участии ООО «Вертикаль» и ООО «Промальянс», после выдачи уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим федеральный государственный энергетический надзор, разрешения на допуск в эксплуатацию объектов заявителя при наличии акта ввода в эксплуатацию узла учета.

В целях осуществления работ по техническим условиям, являющимся неотъемлемым приложением к договору от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075 об осуществлении технологического присоединения, 15 ноября 2016 г. между АО «МР Групп» (в качестве агента от своего имени и за счет ООО «Промальянс» на основании договора об оказании услуг по реализации инвестиционного проекта от 01 октября 2011 г. № РИП-СТ/2) и ООО «ГАЗ» заключен договор подряда № 22/08/16-Кт на выполнение проектноизыскательных работ и на проведение строительно-монтажных работ по блочно-модульной газовой котельной мощностью 0,6 МВт и наружным инженерным сетям (газопровод, водопровод, канализация, электричество) для теплоснабжения общеобразовательной школы на 825 мест, расположенной по адресу: Московская область, Ступинский район, городское поселение Жилево.

Таким образом, работы по техническим условиям к договору от 28 августа 2017 г. № ДО/17-01-064/075 об осуществлении технологического присоединения выполнялись подрядной организацией ООО «ГАЗ».

Мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств общеобразовательной школы на 825 мест и газовой котельной завершены 23 октября 2018 г. в отношении школы, что подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения от 23 октября 2018 г. № АТП/16-01-090/088, актом о выполнении технических условий со стороны ООО «Промальянс» от 23 октября 2018 г. №, актом осмотра электроустановки от 07 февраля 2019 г. № 3.1-966-17-2019 от 07.02.2019 и разрешением на допуск в эксплуатацию электроустановки от 07 февраля № 3.1-966-17-2019 и 08 ноября 2018 г. в отношении газовой котельной.

Фактическая подача напряжения на энергопринимающие устройства общеобразовательной школы и газовой котельной осуществлена 13 февраля 2019 г. и 08 ноября 2018 г. соответственно.

Основанием подачи напряжения на энергопринимающие устройства общеобразовательной школы и газовой котельной прослужило заключение ООО «Промальянс» договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком электрической энергии АО «Мосэнергосбыт».

В отношении энергопринимающих устройств общеобразовательной школы договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком электрической энергии АО «Мосэнергосбыт» заключен 24 января 2019 г., в отношении газовой котельной – 26 октября 2018 г.

Установив указанные обстоятельства, суды согласились с выводом антимонопольного органа о неправомерном составлении ООО «Вертикаль» актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/20181 и выставлении счетов на оплату за потребленную электрическую энергию № 81, № 82 от 15 июня 2018 г.

При этом составление Актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 июня 2018 г. № 12/2018 и № 13/20181 не в момент проведения проверки 30 мая 2018 г. и в отсутствие независимых лиц, не может являться доказательством факта самовольного подключения и потребления электрической энергии ООО «Промальянс».

Кроме того, работы по прокладке кабельных линий АВБбШв 4 x 240, а также по монтажу кабельных наконечников в ТП № 51119 осуществлялись силами сторонних организаций ООО «Интеллект» и ООО «ГАЗ» при непосредственном присутствии уполномоченных лиц ООО «Вертикаль».

По окончании работ коммутационный аппарат находился в положении «выключено».

Доказательства, подтверждающие факт незаконного проникновения ООО «Промальянс» в ТП № 51119 с целью переключения коммутационного аппарата в положение «включено», в материалы дела не представлены.

Отклоняя ссылки ООО «Вертикаль» на то, что на приборах учета электрической энергии, установленных в газовой котельной и школе, расположенных по адресу: Московская область, Ступинский район, г.п. Жилево, с. Верзилово, мкр. Новое Ступино, во время осмотра 20 сентября 2018 г. были зафиксированы показания на приборах учета, отличные от нулевых, суды указали на то, что отличие начальных показаний приборов учета электрической энергии от нулевых может быть связано с технологией первичной поверки счетчика при изготовлении.

Так, средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке.

Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки.

Нормы действующего законодательства не запрещают в период действия поверки использовать приборы учета электрической энергии, которые применялись ранее.

На основании изложенного судами сделан вывод о том, что наличие на приборах учета электрической энергии показаний, отличных от нулевых, не свидетельствует о наличии факта бездоговорного потребления электрической энергии ООО «Промальянс».

Судами также принято во внимание, что в Актах осмотра электроустановки потребителя, составленных ООО «Вертикаль» 30 мая 2018 г., отсутствуют какие-либо сведения о показаниях приборов учета электрической энергии ООО «Промальянс».

Относительно довода общества о неправомерном рассмотрении антимонопольным органом дела в период рассмотрения в судебном порядке спора между ООО «Вертикаль» и ООО «Промальянс» по взысканию неосновательного обогащения в объеме бездоговорного потребления электрической энергии, в то время как антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, судами указано на то, что в данном случае Московским областным УФАС России не разрешался гражданско-правовой спор, антимонопольный орган не подменял судебное разбирательство, а в рамках представленных ему полномочий были оценены действия (бездействия) заявителя (сетевой организации) как субъекта естественной монополии по соблюдению им норм действующего законодательства при осуществлении прав и обязанностей в отношении потребителей электрической энергии.

Наличие гражданско-правового спора не влияет на законность оспариваемых решения и предписания, поскольку Московским областным УФАС России рассматривался вопрос о нарушении антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО «Вертикаль» нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей, выразившегося в ущемлении интересов ООО «Промальянс» путем составления актов о бездоговорном потреблении электрической энергии.

По требованию ООО «Вертикаль» о признании незаконным постановления Московского областного УФАС России по делу об административном правонарушении № 050/04/14.31-3183/2019 от 10 декабря 2019 г., судами указано на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июня 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2020 г. по делу № А40-298418/19-154-2413 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Вертикаль» - без удовлетворения.

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина

Судьи И.Ю.Григорьева

В.В.Кузнецов