Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу акционерного общества «Концерн Росэнергоатом»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-3050) по делу № А40-300356/18

по заявлению акционерного общества «Концерн Росэнергоатом»

к ФАС России

третьи лица: 1) акционерное общество «Атомкомплект», 2) открытое акционерное общество «Электрозавод»

о признании незаконным решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	ФИО3 по дов. от 20.07.2016;
от ответчика:	ФИО4 по дов. от 13.03.2019;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) ФИО5 по дов. от 25.01.2019.

У С Т А Н О В И Л :

акционерное общество «Концерн Росэнергоатом» (далее – концерн) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.09.2018 № 223-ФЗ-683/18 за исключением пунктов 1, 3 мотивировочной части, пункта 3 резолютивной части, предписания от 17.09.2018 № 223ФЗ-683/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Атомкомплект», открытое акционерное общество «Электрозавод» (далее – завод).

Решением суда от 07.03.2019 заявленные требования были удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части пунктов 4 – 7 мотивировочной части и пункта 3 резолютивной части, а также признано недействительным предписание.

Не согласившись с указанным решением, концерн обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт которым требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель концерна поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Представитель завода поддержал позицию концерна.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке части 5 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15.05.2018 концерном (заказчик) в единой информационной системе было размещено извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку шунтирующих реакторов на напряжение 750 кВ для нужд Смоленской АЭС, Курской АЭС с выполнением шеф-монтажа.

В антимонопольный орган поступила жалоба завода на действия заказчика, организатора при проведении названного конкурса.

Решением от 17.09.2018 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной в части нарушения порядка оценки заявок участников конкурса в части применения положений Постановления № 925 (пункт 1). Пунктом 2 резолютивной части данного решения в действиях заказчика признано нарушение части 1 статьи 2, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании решения антимонопольный орган выдал предписание от 17.09.2018 № 223ФЗ-683/18 об устранении допущенных нарушений законодательства о закупках.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, исходил из того, что решение антимонопольного органа в части соответствующих пунктов мотивировочной и резолютивной частей, а также предписание не соответствуют положениям законодательства о закупках.

В апелляционной жалобе концерн выражает несогласие с выводами суда в части признания обоснованными выводов антимонопольного органа о нарушении концерном пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ссылаясь на то, что установленные в конкурсной документации методика оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядок определения итогового рейтинга заявки на участие в конкурсе соответствуют требованиям законодательства.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные доводы, считает, что они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения.

Как следует из части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Разделом 3 части 1 конкурсной документации установлены критерии и методика оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядок определения итогового рейтинга заявки на участие в конкурсе. Согласно указанной методике рейтинг заявки участника конкурса представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.

В соответствии с указанной методикой заявка участника закупки оценивается по критериям «Цена договора», «Квалификация участника». По критерию «Квалификация участника» оценке подлежит «Опыт участника конкурса».

При этом установлено, что при оценке участника конкурса по подкритерию «опыт участника конкурса» общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта (BOyi) уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной в документации в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника конкурса, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником конкурса обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с ГК «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли).

Антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что такая методика, при которой участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами будет оценен без уменьшения суммы баллов, носит необъективный характер, поскольку создает необоснованные преимущества для таких участников и не позволяет выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Кроме того установленный документацией порядок снижения баллов допускает ситуацию, при которой участникам закупки, имеющим различные суммы санкций (например 1% и 9% от начальной (максимальной) цены контракта) будет установлено одинаковое количество баллов по критерию «Опыт участника конкурса», т.е. отсутствует пропорциональная зависимость между размером санкций и процентом на который уменьшается количество баллов, присвоенных участнику по данному показателю, что также не позволяет заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки, а следовательно, его применение носит необъективный характер по отношению к участникам.

Также апелляционный суд соглашается с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен в документации порядок оценки заявок в части оценки по критерию «Опыт изготовителя».

Как правомерно указал антимонопольный орган, в отсутствие обязанности производителя оборудования по предмету конкурса как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в конкурсе, подтверждающих документов о том, что такой производитель обладает опытом изготовления шунтирующих реакторов, возможность участников закупки получить максимальное количество баллов в соответствии с вышеуказанными требованиями документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя оборудования, что ограничивает возможность участия в конкурсе и создает неравные условия при оценке заявок участников закупки.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также пришел к выводу о необъективности установленного в документации порядка определения итогового рейтинга заявки участника закупки (Final application rating (FAR)).

Как следует из решения, антимонопольный орган учитывал то обстоятельство, что при его расчете при определении показателя деловой репутации участника закупки используются сведения с официального сайта рейтинга деловой репутации наименование которого не указано в документации о закупке, а также то, что не раскрыт алгоритм присвоения соответствующих баллов.

Апелляционный суд в данной части соглашается с доводами заявителя о необоснованности выводов антимонопольного органа.

Так наименование официального сайта рейтинга деловой репутации (http://rdr.rosatom.ru/), действительно, указано в конкурсной документации, а алгоритм начисления соответствующих баллов приведен в Методических указаниях по порядку оценки деловой репутации, размещенных на указанном сайте.

Вместе с тем, принимая во внимание наличие вышеназванных нарушений, апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения оспариваемого судебного акта.

Ссылка заявителя в жалобе на то, что порядок оценки был установлен в конкурсной документации с учетом требований положения о закупки (ЕОСЗ) подлежит отклонению, поскольку данное обстоятельство не исключает наличие в его действиях нарушений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и как следствие, части 1 его статьи 2, обязывающей заказчиков при закупке соблюдать установленные им правила.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019 по делу № А40-300356/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

ФИО2

ФИО1