Гражданский кодекс часть 1

ООО «Алькор и Ко» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Московской области от 22.10.2019 № 050/04/14.3-1947/2019.

Решением суда от 06.05.2020в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 22.12.2010 абонентом с телефонным номером +7916*****45 ФИО1 была заполнена Анкета Владельца накопительно-дисконтной карты (НДК). При этом, ФИО1, заполняя анкету, допустила ошибку в номере своего мобильного телефона, указав телефон +7916*****55.

Тем самым, ФИО1 при заполнении анкеты для получения НДК указала номер +7916*****55 в качестве своего контактного номера телефона и дала согласие на получение информационных сообщений на вышеуказанный номер телефона.

На указанный номер ООО "Алькор и Ко" отправляло смс-сообщения, в частности, 22.11.2018 в 09:25 (отправитель – Letoile) следующего содержания: «ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА В Л'Этуаль! Страшно горят цены! Скидки до 70%! letu.ru».

При этом, ООО "Алькор и Ко" полагало, что сообщение направлено клиенту - держателю НДК гр-ке ФИО1, указавшей при заполнении анкеты данный номер телефона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения в отношении Общества Постановления от 22.10.2019 № 050/04/14.3-1947/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, Общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы.

Арбитражный суд города Москвы отказывая в удовлетворении заявленных требований руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, должно быть выражено явно.

В рамках дела № 050/04/14.3-1947/2019 заявитель указал, что ошибка была допущена в первой цифре номера (5). То есть, в анкете владельца НДК указан код 8-916 и номер 5380***. Первая цифра 5 была указана неразборчиво, в связи с чем, Заявитель отправлял рекламные СМС-сообщения на другой номер, принадлежащий ФИО2

В связи с этим, Управление сделало запрос в ПАО «МТС», для установления номера ФИО1

В ответ на запрос Управления ПАО «МТС» представило письмо от 07.10.2019 № М01-4/2579л, согласно которому ни один из номеров с комбинацией: +79160380555, +79161380555, +79162380555, +79163380555, +79164380555, +79165380555, +79166380555, +79167380555, +79168380555, +79169380555 не принадлежал и не принадлежит ФИО1.

В заявлении, Общество указывает на то, что ошибка была допущена совсем в другом месте, а именно, в шестой цифре (5) и в результате самостоятельного поиска, Заявителем был установлен реальный номер ФИО1 Таким образом, рекламное СМС-сообщение было направлено на неправильный номер по вине сотрудника Общества.

Общество не представило доказательств получения предварительного согласия ФИО2 на получение рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ей абонентский номер +79165380***.

При направлении рекламного сообщения какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

Довод заявителя о том, что факт получения работником Общества согласия на отправку рекламы является освобождением Общества от ответственности, несостоятелен, поскольку согласия от обладательницы абонентского номера +79165380*** ФИО2 заявитель не получал.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав обстоятельства дела и объективно оценив имеющиеся доказательства, соглашается с выводами суда и не находит оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснено, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае информация, поступившая на абонентский номер +7916*****55 22.11.2018 в 09:25, содержит сведения об услугах рекламодателя обобщенного характера, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Указанная информация поступила абоненту ФИО2, при этом доказательств получения предварительного согласия ФИО2 на получение рекламных смс-сообщений на принадлежащий ей абонентский номер +7916******55 Обществом не представлено.

Доводы заявителя о том, что Общество не знало и не могло знать о направлении сообщения другому лицу, суд считает несостоятельным, поскольку согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента. В рассматриваемом случае простое заполнение бланка, не позволяющее однозначно установить и подтвердить принадлежность указанного в анкете номера потребителю, заполнившему анкету, не является соблюдением указанного требования.

Необходимые и достаточные меры по верификации личности (подтверждению личности при регистрации в системе Общества как потребителя и абонента, выразившего согласие на рекламную смс-рассылку), Обществом не приняты.

Апелляционный суд отмечает, что при направлении рекламного сообщения распространитель не должен сомневаться относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации и распространение рекламной рассылки не должно приводить к нарушению прав абонента.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законамисубъектаРоссийскойФедерациипредусмотренаадминистративная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения юридического лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих, что Общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В данном случае отсутствуют основания полагать, что допущенное нарушение вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля Общества при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Таким образом, учитывая, что Обществом не приняты меры к верификации ФИО1 (в том числе, путем получения и подтверждения ею смс-кода на указанный в анкете номер телефона), а также не получено предварительное согласие ФИО2 на получение рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ей абонентский номер, апелляционный суд приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении правонарушения.

Привлечение к административной ответственности произведено административным органом с соблюдением установленной процедуры, в пределах срока давности. Признаков малозначительности правонарушения не усматривается.

Наказание, назначенное Обществу, определено с учетом всех обстоятельств дела, в минимальном размере, установленном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2020 по делу №А40-307026/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья Т.Б. Краснова