Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 03 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства

на постановление от 17 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Пронниковой Е.В.,

по делу № А40-313683/18,

по заявлению Некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд «Сколково»)

к Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства

о признании незаконным предписания

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации технологий (далее - фонд) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (далее - комитет) о признании недействительным предписания от 26.09.2018 N 77-21-3113/8 об устранении нарушений требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Решением суда от 22.03.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 года, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

До начала судебного разбирательства от заявителя поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщен к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель кассатора настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, изложенным в жалобе, представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей лиц участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как указано судом первой инстанции, ФОНД "СКОЛКОВО" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением,в котором просит признать незаконным предписание Комитета города Москвы пообеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю вобласти долевого строительства от 26.09.2018г. №77-21-3113/8.

Согласно ч.2 ст.23 ФЗ РФ №214-ФЗ от 30.12.2004 «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесенииизменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», контроль инадзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иныхобъектов недвижимости осуществляются в соответствии с названным Федеральнымзаконом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РоссийскойФедерации, на территории которого осуществляется данное строительство.

Органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим функции поорганизации государственного контроля и надзора соблюдения в городе Москвезаконодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или)иных объектов недвижимости в силу п.п.1, 4.2.1, 4.2.2, 4.3 Положения о Комитетегорода Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительствеи контролю в области долевого строительства, утвержденного ПостановлениемПравительства Москвы от 26.04.2011 №157-ПП, является Комитет города Москвы по
обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю вобласти долевого строительства (Москомстройинвест), к полномочиям которого такжеотнесено принятие решений о рассмотрении в установленном порядке дел обадминистративных правонарушениях, привлечении к административнойответственности должностных лиц и юридических лиц в пределах своей компетенции.

В соответствии с п. 6 ч. 6 ст.23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗМоскомстройинвест вправе ежеквартально получать от застройщика отчетность обосуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участниковдолевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или)иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств подоговорам, по формам и в порядке, которые установлены уполномоченнымПравительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от27.10.2005 № 645 «О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлениидеятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевогостроительства» утверждены Правила представления застройщиками ежеквартальнойотчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежныхсредств участников долевого строительства (далее - Правила).

Согласно п. 2 Правил застройщик ежеквартально представляет вуполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с
нормативными правовыми актами Российской Федерации возложен контроль и надзорв области долевого строительства объектов недвижимости (далее – уполномоченныйорган), отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечениемденежных средств участников долевого строительства (далее - отчетность).В состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям № 1- 4, справки, представляемые в случаях, установленных настоящими Правилами, атакже ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетностьзастройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательстваРоссийской Федерации.

В соответствии с п. 3 Правил отчетность представляется застройщиком в
уполномоченный орган ежеквартально, «если в течение этого квартала действовал хотябы один договор участия в долевом строительстве, заключенный застройщиком сучастником долевого строительства, или если у застройщика имелись неисполненныеобязательства».

Суд первой инстанции установил, что по данным Управления Росреестра по г. Москве по состоянию на 09.06.2018 уНекоммерческой организации Фонд развития центра разработки и коммерциализацииновых технологий имеются зарегистрированные договоры участия в долевом строительстве.

Суд пришел к правильному выводу, что у Фонда «Сколково»
существует обязанность по предоставлению в Москомстройинвест ежеквартальнойотчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежныхсредств участников долевого строительства.

На основании п. 4 Правил отчетность представляется застройщиком вуполномоченный орган не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, заисключением отчетности за IV квартал, которая представляется застройщиком вуполномоченный орган не позднее 90 дней после окончания IV квартала.

Суды установили, что Фондом «Сколково» 05.09.2018 в Москомстройинвест представленаотчетность за 2 квартал 2018 года об осуществлении своей деятельности, связанной спривлечением денежных средств участников долевого строительства.

Москомстройинвестом, в соответствии с п. 6 ч. 6 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ, атакже в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от27.10.2005 № 645
проведен анализ отчетности Фонда «Сколково» за IIквартал 2018 года, по результатам которого установлено, что Застройщиком при расчете норматива целевого использования средствучитывались нормы Постановления Правительства РФ от 21.04.2006 № 233 «Онормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика»; приказаФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н «Об утверждении Инструкции о порядкерасчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика». Суд первой инстанции, исходя из положений с п.2.2 Инструкции пришел к верному выводу, что норматив целевого использования средств 9,33 не соответствует нормам законодательства, т.к. более 1.

Суд установил, что согласно отчетности застройщика (п.3 Приложения №4) норматив Н2 равен9.65, с учетом чего, в отчетности содержатся недостоверные сведения о расчетенорматива целевого использования (Н2), что нарушает п. 2.2 Инструкции о порядкерасчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика,утвержденной приказом ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н; норматив целевогоиспользования Н2 не соответствует установленным требованиям пункта 3Постановления Правительства РФ от 31.04.2006 №233; отчетность Фонда «Сколково» заII квартал 2018 года об осуществлении деятельности, связанной с привлечениемденежных средств участников долевого строительства представлена вМоскомстройинвест с нарушением установленного срока на 37 дней, что нарушает п. 6ч. 6 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ и п. 4 Правил.

Суд указал, что фактические обстоятельства установлены, в том числе протоколом от 21.09.2018об административном правонарушении №05-07-18-451-01 и Постановлением №1 от10.10.2018 по делу об административном правонарушении №05-07-18-451.

В связи с выявленными нарушениями на основании п.9 ч.6 ст.23 ФЗ от
30.12.2004 №214-ФЗ Фонду «Сколково» выдано предписание от 26.09.2018 №77-21-3113/8, в соответствии с которым заявителю предписано в срок до 31.12.2018г. по итогам формирования ежеквартальной отчетности застройщика за IV квартал 2018 года привести норматив целевого использования средств (Н2) в соответствие стребованиями п. 3 Постановления Правительства РФ от 21.04.2006 №233.

Судом правомерно по основаниям, изложенным в судебном акте, отклонены доводы Фонда в части того, что расчет норматива целевого использования средств (Н2) поитогам формирования квартальной отчетности застройщика за IV квартал 2018 годадолжен производится в соответствии с новой редакцией п.3 Положения о нормативахоценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденногоПостановлением Правительства РФ от 21.04.2006 №233, невозможности применения данного расчета норматива к Фонду в связи с невозможностью применения в отношении Фондапонятия «чистые активы» и в части того, что Инструкция опорядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельностизастройщика, утвержденная Приказом Федеральной службы по финансовым рынка от30.11.2006 №06-137/пз-н не подлежит применению в связи с тем, что указанная Инструкцияпротиворечит новой редакции п. 3 Положения о нормативах оценки финансовойустойчивости деятельности застройщика, утвержденного ПостановлениемПравительства РФ от 21.04.2006 № 233.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решения суда первой инстанции, пришел к выводу, что с учетом изменений, внесенных Постановлением N 70 в Положение в части порядка определения норматива Н2, установленная инструкцией формула расчета данного норматива не может применена, поскольку она не учитывает при расчете сумму чистых активов застройщика, что порядок определения стоимости чистых активов утвержден Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.08.2014 N 84н и фонд не лишен возможности самостоятельно рассчитать величину своих чистых активов по данным бухгалтерского учета, ориентируясь на порядок определения стоимости чистых активов для коммерческих организаций, утвержденный приказом N 84н.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в целом сделанные судом первой инстанции выводы об исполнимости выданного фонду предписания являются верными и то обстоятельство, что комитет производил расчет норматива фонда на основании формулы, установленной инструкцией не является основанием для признания незаконным оспариваемого предписания, поскольку согласно отчетности фонда показатель целевого использования его денежных средств составляет 9,65 что превышает установленный Постановлением N 233 норматив.

Не согласившись с принятым судебным актом суда апелляционной инстанции в части выводов, изложенных в мотивировочной части постановления, Комитет обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 года, исключив из мотивировочной части постановления абзацы: «...Апелляционный суд приходит к выводу о том, что с учетом изменений, внесенных Постановлением № 70 в Положение в части порядка определения норматива Н2, установленная инструкцией формула расчета данного норматива не может применена, поскольку она не учитывает при расчете сумму чистых активов застройщика. ...» (абзац 9 стр.3 постановления 9ААС от 17.06.2019);

2) «...Апелляционный суд полагает, что фонд не лишен возможности самостоятельно рассчитать величину своих чистых активов по данным бухгалтерского учета, ориентируясь на порядок определения стоимости чистых активов для коммерческих организаций, утвержденный приказом № 84н....» (абзац 6 стр.4 постановления 9ААС от 17.06.2019); абзац 5 стр.4 мотивировочной части постановления 9ААС от 17.06.2019 по делу №А40-313683/2018-2-2327 изложить в следующей редакции: «В этой связи отсутствие нормативного акта, определяющего порядок расчета стоимости чистых активов фондов, не означает, что данный норматив целевого использования средств не может быть использован для оценки финансовой устойчивости Фонда как застройщика. На момент подачи отчетности Фонд «Сколково» в отношения порядка расчета нормативов подлежащими применению являлись действующие положения Инструкции №06-137/пз-н от 30.11.2006. Приказом Минстроя России от 15.05.2019 №278/пр «Об утверждении порядка расчета норматива обеспеченности обязательств и норматива целевого использования средств» утвержден новый порядок расчета норматива обеспеченности обязательств и норматива целевого использования средств, а также признан не подлежащими применению приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 30.11.2006 №06-137/пз-н «Об утверждении Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика» (зарегистрирован Министерством юстиции РФ 17.01.2007, регистрационный №8760). Начало действия Приказа Минстроя России от 15.05.2019 №278/пр - 03.08.2019, что подтверждает фактическое действие Инструкции №06-137/пз-н от 30.11.2006 до 03.08.2019.».

Между тем, судом апелляционной инстанции не принято во внимание следующее.

Как указано судом первой инстанции, по мнению Фонда после вступления в силу Постановления Правительства РФ от 26.01.2018 №70 (то есть с 06.02.2018) применение Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной приказом ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н, является неправомерным.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Фонд не учел, что применение указанной нормы возможно только при наступлении события, указанного в п.4 Постановления Правительства РФ от 26.01.2018 №70, в соответствии с которой обязательным условием применения новой редакции п. 3 Положения является утверждение порядка расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, установленных п. 3 Постановления Правительства РФ от 21.04.2006 №233. При этом для утверждения нового порядка расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика прямо предусмотрен 3-хмесячной срок (т.е. до 06.05.2018).

По мнению заявителя, с 06.02.2018 по 06.05.2018 законодательно прямо
предусмотрен расчет нормативов (в том числе Н2) без применения какого-либо порядка расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, просто по усмотрению застройщиков и/или контролирующих органов. Однако, если бы можно было производить расчеты нормативов застройщика (в том числе Н2) только в соответствии с п. 3 Положения о нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, без применения утвержденного Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ порядка расчета нормативов
оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, то очевидно, что
законодатель не обязал бы Министерство разработать указанный порядок, а
Инструкция о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости
деятельности застройщика, утвержденной приказом ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н была бы сразу, в установленном порядке признана утратившей силу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу в части того, что несмотря на то, что указанный порядок не утвержден РФ в
предусмотренный 3-месячный срок, не означает допустимости неприменения по
собственному усмотрению, без общих четких правовых критериев, каких-либо пунктов действующей Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной приказом ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н застройщиками и/или контролирующими органами и противоречия позиции Фонда п.4 Положения о
нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика,
утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.04.2006 №233, согласно
которому расчет нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности
застройщика может быть произведен только в соответствии с инструкцией,
утверждаемой Федеральной службой по финансовым рынкам по согласованию с
Министерством финансов РФ, что коррелируется с п.4 Постановления Правительства РФ от 26.01.2018 №70, в соответствии с которой обязательным условием применения новой редакции п. 3 Положения является утверждение порядка расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, установленных ст. 3 постановления Правительства РФ от 21.04.2006 №233, правильности правовой позиции Комитета о необходимости применять при расчете норматива Н2 п.2.2 действующую Инструкцию о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной приказом ФСФР РФ от 30.11.2006 № 06-137/пз-н.

Выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в обжалованных - абзаце 9 стр.3 постановления, абзаце 6 стр.4 постановления мотивировочной части постановления, сделаны без учета вышеприведенных норм права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу об изменении постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 года и исключении из мотивировочной части постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 года абзацев: «...Апелляционный суд приходит к выводу о том, что с учетом изменений, внесенных Постановлением № 70 в Положение в части порядка определения норматива Н2, установленная инструкцией формула расчета данного норматива не может применена, поскольку она не учитывает при расчете сумму чистых активов застройщика. ...» (абзац 9 стр.3 постановления 9ААС от 17.06.2019); «...Апелляционный суд полагает, что фонд не лишен возможности самостоятельно рассчитать величину своих чистых активов по данным бухгалтерского учета, ориентируясь на порядок определения стоимости чистых активов для коммерческих организаций, утвержденный приказом № 84н....» (абзац 6 стр.4 постановления 9ААС от 17.06.2019).

В отношении доводы кассационной жалобы в части дополнения абзаца 5 стр.4 мотивировочной части постановления: «В этой связи отсутствие нормативного акта, определяющего порядок расчета стоимости чистых активов фондов, не означает, что данный норматив целевого использования средств не может быть использован для оценки финансовой устойчивости Фонда как застройщика» абзацем следующего содержания - « На момент подачи отчетности Фонд «Сколково» в отношения порядка расчета нормативов подлежащими применению являлись действующие положения Инструкции №06-137/пз-н от 30.11.2006. Приказом Минстроя России от 15.05.2019 №278/пр «Об утверждении порядка расчета норматива обеспеченности обязательств и норматива целевого использования средств» утвержден новый порядок расчета норматива обеспеченности обязательств и норматива целевого использования средств, а также признан не подлежащими применению приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 30.11.2006 №06-137/пз-н «Об утверждении Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика» (зарегистрирован Министерством юстиции РФ 17.01.2007, регистрационный №8760). Начало действия Приказа Минстроя России от 15.05.2019 №278/пр - 03.08.2019, что подтверждает фактическое действие Инструкции №06-137/пз-н от 30.11.2006 до 03.08.2019.» суд кассационной инстанции отмечает, что указанный довод не был предметом рассмотрения судов, следовательно, является новым доводом, исследование которого выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В остальной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд округа не установил.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 года по делу № А40-313683/2018 изменить, исключив из мотивировочной части постановления следующие абзацы: «...Апелляционный суд приходит к выводу о том, что с учетом изменений, внесенных Постановлением № 70 в Положение в части порядка определения норматива Н2, установленная инструкцией формула расчета данного норматива не может применена, поскольку она не учитывает при расчете сумму чистых активов застройщика. ...» (абзац 9 стр.3 постановления 9ААС от 17.06.2019); «...Апелляционный суд полагает, что фонд не лишен возможности самостоятельно рассчитать величину своих чистых активов по данным бухгалтерского учета, ориентируясь на порядок определения стоимости чистых активов для коммерческих организаций, утвержденный приказом № 84н....» (абзац 6 стр.4 постановления 9ААС от 17.06.2019).

В остальной части судебные акты по делу № А40-313683/2018 оставить без изменения.

Председательствующий-судья

ФИО3

Судьи

И.Ю. Григорьева

Р.Р. Латыпова