Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу АО «Мосотделстрой №1» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 июня 2019 по делу № А40-317737/19 (20-6548) принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению АО «Мосотделстрой №1»

к Инспекции федеральной налоговой службы №18 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 30.05.2018; ФИО3 по дов. от 25.09.2019;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 26.11.2018; ФИО5 по дов. от 17.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосотделстрой №1» (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы №18 по г.Москве (Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.05.2018г. №107.

Решением арбитражного суда 26.06.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта налогового органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, а также неполно исследованы обстоятельства по делу.

Налоговым органом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 15.12.2016г. №1010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки 25.05.2018г. Инспекцией принято оспариваемое Решение №107, в соответствии с которым Заявителю: доначислен налог на прибыль в размере 95 695 891 руб., НДС в размере 216 360 283 руб., начислены пени по налогу на прибыль в размере 23 882 881 руб., пени по НДС в размере 72 094 417 руб. На основании п.2 ст.50 Налогового кодекса Российской Федерации отказано в привлечении ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» (правопреемник АО «Мосотделстрой №1» в результате реорганизации).

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции, обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по городу Москве (далее - Управление).

Решением Управления от 20.12.2018 №21-19/262688@ апелляционная жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Общество полагает, что обжалуемое Решение не содержит доказательств получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды, так как все условия для принятия вычетов по НДС и признанию расходов обоснованными соблюдены. Обжалуемое решение не содержит достаточных доказательств, подтверждающих недостоверность представленных Заявителем документов и наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов.

В обоснование своих доводов ссылается на то, что им представлены все необходимые документы в подтверждение заявленных расходов и вычетов; контрагенты выполнили свои обязательства по договорам в полном объеме; нарушение контрагентами налоговых обязательств не свидетельствует о добросовестности Заявителя; факт перечисления денежных средств в адрес реальных контрагентов указывает на выполнение обязательств перед налогоплательщиком; обстоятельства подконтрольности и афиллированности налоговым органом не доказаны.

При этом указывает, что обнаруженные в ходе выемки копии первичной документации в конвертах не свидетельствует об их фиктивности и изготовлении только в период выездной налоговой проверки, а связано с затоплением помещения по адресу регистрации, где находилась вся документация.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой установлено, что Заявителем с целью увеличения расходов по налогу на прибыль и принятия вычетов по налогу на добавленную стоимость заключены договоры со спорными контрагентами на поставку строительных материалов, а также аренду строительной техники.

Было достоверно установлено, что ООО «МТК-СТРОЙ», ООО «Лидер Строй», ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехпроект», ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «ССМ», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» являются техническими организациями, деятельность которых носит фиктивный характер, направленный на придание правомерного вида владения, пользования и распоряжения денежными средствами, для создания видимости обоснованности получения налоговых выгод Заявителем, путем заключения мнимых сделок, без намерения вести реальную предпринимательскую деятельность. При этом спорные контрагенты не обладали необходимыми для выполнения обязательств по договорам трудовыми ресурсами и средствами.

В действительности товарно-материальные ценности имеют происхождения и везлись непосредственно от крупных поставщиков напрямую на объект строительства Заявителя, на транспорте Заявителя и без действительного участия спорных контрагентов.

Денежные средства, поступившие на расчетные счета спорных контрагентов от заявителя, переводились в части 80% в течении 1-2 дней на счета реальных поставщиков ТМЦ, а в остальной части на счета фиктивных организаций с последующим выводом денежных средств из легального оборота Российской Федерации.

Установлено, что Заявитель, вступая в гражданско-правовые отношения со спорными контрагентами, не проявил должную степень осторожности и осмотрительности. В результате контрольных мероприятий выявлены обстоятельства, свидетельствующие как о фиктивности вышеназванных юридических лиц, так и подконтрольности взаимозависимости их Заявителю, что подтверждается показаниями свидетелей, иного знакомства должностных лиц организаций, и документы полученными в результате выемки документов.

Как следует из материалов дела, общество проверяемом периоде осуществляло строительство объектов «Электродепо «Солнцево», станции метро «Спартак» и «Электродепо «Митино». Основным заказчиком Общества выступало ОАО «Мосинжпроект».

По взаимоотношениям с ООО «МТК-СТРОИ», ООО «Лидер Строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест»), ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтех-проект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон») установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Заявителем заключены договоры поставки с организациями ООО «МТК-СТРОИ», ООО «Лидер Строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест»), ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон») предметом которых выступает строительных материалов, путем проведения тендеров.

При этом ООО «МТК-Строй» зарегистрировано 20.10.2014, а 17.11.2014 признано победителем тендера, ООО «Стройтехпроект» зарегистрировано 10.12.2014, а 11.12.2014 участвовало в тендере, ООО «Лидерстрой» зарегистрировано 11.12.2014 и в этот же день участвовало в тендере, что свидетельствует о фиктивности и создания видимости конкуренции при участии в тендере и его формального проведения.

В результате контрольных мероприятий установлено неосуществление спорными контрагентами поставки строительных материалов, и невозможность их поставки в связи с номинальностью должностных лиц, отсутствия штата сотрудников и технических средств, мощностей, и расходов характерных для нормальной финансовой хозяйственной деятельности.

Так, ООО «МТК-СТРОЙ», ООО «Лидер Строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест»), ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название «Мосбетон») зарегистрированы по «массовым» адресам регистрации, документы по требованию налогового органа не представили, несут минимальную налоговую нагрузку по отношению к реальному обороту по расчетному счету, не обладают основными средствами, имуществом и транспортными средствами, по адресам регистрации не располагаются.

Из показаний должностных лиц указанных контрагентов следует их номинальность и отсутствие фактического руководства данными организациями. При этом ряд должностных лиц в действительности работали в иных организациях с полным рабочим днем.

ФИО6 (должностное лицо ООО «МТК-Строй» с 05.03.2015 по настоящее время) в своих показаниях (протокол допроса от 07.12.2017 № 3275) указал, что по просьбе друга детства ФИО7 стал директором ООО «МТК-«Строй», фактически директором не являлся только числился, работал программистом ООО «Эйртрансс», никаких документов по деятельности ООО «МТК-Строй» не подписывал, ФИО8 (адвокат ГУП г. Москвы трест «Мосотделстрой №1») знаком, он соучредитель ООО «МТК-Строй» и друг ФИО7. ФИО9 и ФИО10 знакомы с детства, первично-учетные документы по ООО «МТК-Строй» видел в офисе по адресу <...> (адрес регистрации ГУП г.Москвы трест (Мосотделстрой №1»), там их видел у ФИО28, никаких доверенностей от своего имени и от имени ООО «МТК-Строй» не выдавал и не подписывал.

ФИО10, должностное лицо ООО «Стройтехпроект» в ходе допроса дала противоречивые, неверные, заведомо ложные данные, фактически показания давались с помощью адвоката Заявителя ФИО8 При этом ФИО10 указала, что ФИО7 - её муж, и он занимался всей деятельностью ООО «Стройтехпроект», не являясь сотрудником и должностным лицом. ФИО8 друг мужа ФИО7, и они знакомы 15 лет. ФИО11 (генеральный Директор ООО «Смид-РП») является соседом по даче мужа ФИО7

Проведен допрос генерального директора ФИО9 ООО «Лидер Строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест») (протокол допроса №3143 от 08.02.2017). ФИО9 фактически являлся «номинальным» директором и в своих показаниях предоставил неверные, противоречивые и заведомо ложные данные.

Согласно проведенной почерковедческой экспертизе подписи ФИО12, ФИО6, ФИО13, ФИО10, ФИО9 в представленной Заявителем первичной документации по взаимоотношениям со спорными контрагентами выполнены не должностными лицами организаций, а иными лицами (заключение эксперта от 18.12.2017 № 218-12/17-ПЭ).

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «МТК-СТРОЙ», ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехпроект» установлено, что большая часть денежных средств (до 90%) в течение 1-2 дней переводились на счета реальных действующих организаций поставщиков товарно-материальных ценностей (ООО «Розмет», ООО «Алнстрой тротуар», ОАО «Лафарж Цемент», ООО «Элкон», ООО «Таир-», которые обладают производственными мощностями, штат сотрудников, контактируют с налоговым органом, должностные лица не являются «массовыми» и по поручению об истребованию документов представили полный пакет запрашиваемых документов (прямая поставка на объект ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» электродепо «Солнцево», согласно договору поставки).

В остальной части денежные средства, в течении 1-2 дней переводились на счета фиктивных организаций, имеющих признаки фирмы - «однодневок» (адреса «массовой» регистрации, «массовый» генеральный директор и учредитель, не представляет отчетность в налоговый орган, отсутствует персонал, производственные мощности и др. с последующим переводом на счета физических лиц.

Кроме того, Инспекцией установлено, что часть денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «МТК-Строй», в течение 1-2 операционных дней обналичены путем снятия наличных ФИО7, ФИО14, взаимозависимыми с Обществом лицами. Аналогичный конечный адресат установлен по цепочке контрагентов от ООО «СМИД-РП». ООО «Стройтехпроект» перечисляет денежные средствa ФИО10 напрямую в течение 1-2 дней.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Лидер Строй» следует полное 100% перечисление денежных средств на счета фиктивных организаций, в том числе ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» и иных контрагентов 3 звена, ранее участвующих в цепочке движения денежных средств от ранее исследуемых контрагентов.

Инспекцией проведены допросы сотрудников АО «Мосинжпроект»: генерального директора ФИО15, руководителя департамента строительства ФИО16 и руководителя строительства ФИО17, из которых следует, что указанные лица не знают и не помнят ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД-РП» и ООО «Лидер Строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест») и не согласовывали данных поставщиков с Обществом.

Инспекцией установлено, что производителем товаров, поставленных, как указывает Общество, ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД-РП» и ООО «Лидер Строй», является ООО «Алнстрой - Тротуар».

Из переписки Общества с ООО «Алнстрой - Тротуар» следует, что Общество вело общение с поставщиком ООО «Алнстрой - Тротуар» напрямую и указывало, когда будет полностью произведена оплата за бетон в адрес ООО «Стройтехпроект».

Также Инспекцией установлено, что товары везлись напрямую со склада ООО «Алнстрой - Тротуар» на объект строительства Общества «Электродепо «Солнцево».

При этом Инспекцией в адрес Заявителя выставлено требование от 23.05.2017 №68174 с целью получения сертификатов происхождения, сертификатов качества, соответствия на поставляемую продукцию от ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй», с возможностью идентифицировать поставку и партию именно от данных контрагентов.

Письмом от 15.06.2017 №887-06-МОС-1 Заявитель представил документы на 3391 листе о качестве, товарно-материальных ценностей. Во все документах производителем является ООО «Алнстрой –Тротуар».

В кабинете генерального директора Заявителя ФИО18, изъята деловая переписка с ООО «Алнстрой-Тротуар» (постановление от 24.05.2017 №100), из которой следует, что ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» вело общение с поставщиком ООО «Алнстрой-Тротуар» напрямую и указывало, когда будет полностью произведена оплата за бетон в адрес ООО «Стройтехпроект».

Проведены допросы сотрудников ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1», вопросу взаимодействия с ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» (ООО «Металлинвест»): коммерческого директора ФИО19 (протокол допроса №1697 от 24.01.2017, начальника юридического отдела ФИО20 (протокол допроса №3152 от 13.02.2017), главного инженера ФИО21 (протокол допроса №3150 от 17.05.2017), кладовщика ФИО22 (протокол допроса №2580 от 28.02.2017), главного бухгалтера ФИО23 (протокол допроса №3152 от 11.10.2017), заместителя главного бухгалтера ФИО24 (протокол допроса №3152 от 11.10.2017), директора по строительству ФИО25 (протокол допроса № 3278 от 09.11.2017).

Из показаний указанных лиц следует, что спорных контрагентов они не помнят, взаимодействие с сотрудниками ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД-РП» и ООО «Лидер Строй» (ООО «Металлинвест») не осуществляли.

Вместе с тем, сотрудник Общества - специалист по закупкам и проведению тендеров ФИО26, сообщил, что ему знакомо ООО «Лидер Строй», контактировал с ФИО7 Яном, который выступал от лица еще 2-х юридических лиц: ООО «СМИД-РП» и ООО «МТК-Строй», у них у всех был один юридический адрес ул. Бойцовая, д. 22 (протокол допроса № 3279 от 03.04.2017).

Инспекцией установлено, что ООО «Лидер Строй» и ООО «МТК-Строй» имеют один IP-адрес, при этом данные IP-адреса совпадают с IP-адресом Общества и ООО «Стройтехпроект», с которого осуществлялось электронное взаимодействие с банками.

Таким образом, суд сделал обоснованный вывод, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о фиктивном характере деятельности ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй», использовании их для транзитного перечисления денежных средств в адрес реального заведомо известного поставщика, и с целью обналичивания части денежных средств посредством перечисления на счета взаимозависимого физического лица, а также на счета иных физических лиц и фиктивных организаций за разнородное наименование товаров. ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй», использовались для завышения цены товара и обналичивания денежных средств.

Кроме того, Инспекцией установлены обстоятельства взаимозависимости ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» Заявителю, а также управление ими одной группой лиц, что подтверждается следующим.

Из показаний допрошенных сотрудников Заявителя следует, что ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» управлялись ФИО7 Яном, и имели один адрес.

В ходе проведенного осмотра (протокол осмотра от 24.05.2017 № 548) рабочего и персонального компьютера коммерческого директора ФИО19 установлено наличие служебной записки, из которой следует, что по контрагенту ООО Стройтехпроект» отсутствует ряд документов с указанием его перечня (номера, даты, суммы).

В результате анализа IP-адресов следует, что ООО «Лидер Строй» и ООО «МТК-Строй» имеют один IP-адрес. При этом установлено, что данные IP-адреса совпадают с IP-адресом Заявителя и ООО «Стройтехпроект», с которого осуществлялось электронное взаимодействие с банками, что указывает на осуществление Заявителем деятельности от имени спорных контрагентов. При этом в ходе производства выемки документов, на рабочем столе бухгалтера Заявителя ФИО27 обнаружены конверты с первичной документацией ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», с проставленными печатями от имени контрагентов, но без печатей Заявителя. Документы выглядят как недавно напечатанные, при том, что относятся к периоду 2013-2015 годов.

Инспекцией также обнаружена и изъята записная книжка главного бухгалтера Заявителя ФИО23, в которой указан общий телефон для связи с ООО «Строй-техпроект» и ООО «Смид-РП», контактное лицо Анна, а также электронная почта netochka08@list.ru. Телефон указанный в записной книжке принадлежит организации ООО «Мостоннельстрой», контрагента Заявителя с 2016 года с оборотом свыше 30 млн.руб. и учредителем в которой числится адвокат Заявителя ФИО8, представлявший интересы должностных лиц спорных контрагентов при допросах. Также учредителем ООО «Мостоннельстрой» числился ФИО9, который является номинальным должностным лицом ООО «Лидер Строй». В штате данной организации числятся ФИО8, ФИО9, ФИО7, ФИО28, чей контактный номер ранее обнаружен в записной книжке главного бухгалтера Заявителя по взаимоотношениям со спорными контрагентами. ООO «Мосотделстрой» также имеет общий IP-адрес с ООО «Стройтехпроект».

Вместе с тем исходя из информации представленной оператором ТКС ЗАО «СКБ Контур» следует, что в регистрационных документах контрагентов ООО «Стройтехпроект» и ООО СМид-РП» указан один адрес электронной почты netochka08@list.ru, общий контактный телефон, и доверенность от всех спорных контрагентов на одного физического лица ФИО7

Свидетельскими показаниями заявленного должностного лица ООО «МТК-Строй» ФИО6, установлено, что ФИО7, его супруга - заявленный генеральный директор ООО «Стройтехпроект» ФИО10, заявленный генеральный директор ООО «Лидер строй» ФИО9, ФИО8, давно знакомы и указал, что документы по ООО «МТК-Строй» хранились в офисе Заявителя. Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «МТК-Строй» установлено снятие денежных средств с назначением платежа «на хоз.нужды и выдачу займа» ФИО10 (заявленный генеральный директор ООО «Стройтехпроект») и ФИО7 (который не числится сотрудником ни в одном из юридических лиц, но как указывалось ранее, представлял интересы по доверенностям).

ФИО7, также являлся учредителем контрагента ООО «СМИД РП», как указывалось ранее сотрудником в организации ООО «Мостоннельстрой», учрежденной ФИО8, генеральным директором и учредителем (50%) в организации ООО «Простые вещи».

Учредителем ООО «Простые вещи», также являлась ФИО29 (50%), (по повестке от 27.06.2017 №25-11/041568 в адрес налогового органа не явилась), которая в свою очередь является супругой юриста-адвоката Заявителя ФИО8.

Вместе с тем в ходе выемки в кабинете генерального директора Заявителя изъят реестр с указанием организаций, контактных лиц и сумм долга за месяц, которую необходимо выплатить. В данном реестре графа «Зарплата Сбербанк» сумма 2 500 000 руб., «Зарплата рабочим» сумма 5 000 000 руб. (т.е. рабочим заработная плата выплачивалась наличными денежными средствами) и напротив контрагента «МОСБЕТОН» ранее название до 18.02.2016 ООО «Стройтехпроект») в графе долг сумма 9 429 050 руб. и контактное лицо Гриша (юрист-адвокат Заявителя ФИО8). Таким образом, Заявитель знал, что ФИО8 выступает от ряда юридических лиц, не являясь в данных организациях ни должностным лицом, ни сотрудником.

ФИО8 представлял интересы при допросе генерального директора Заявителя ФИО18, главного инженера ФИО21, заместителя главного бухгалтера ФИО24, а также присутствовал при допросе заявленного генерального директора контрагента ООО «Лидер строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест») ФИО9 и ООО «Стройтехпроект» ФИО10

При этом ФИО8 является сотрудником Заявителя с 2015 года согласно справкам 2-НДФЛ, что указывает на подконтрольность спорных организации Заявителю.

Данные факты свидетельствуют о взаимозависимости и подконтрольности ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП», ООО «Лидер строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест») одной группе лиц, в том числе, Заявителю.

Таким образом, спорные контрагенты не могли оказать услуги по поставке товара, и не поставляли его, так как являются фиктивными, подконтрольными организациями, служащими только для искусственного увеличения стоимости товара и получения необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтаж-групп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» (далее спорные контрагенты) установлено следующее.

Заявителем в проверяемом периоде заключены договора с ООО «СпецСтрой-Монтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» на поставку строительных материалов (песок, щебень, арматура), аренду строительной техники, оказание услуг и выполнение комплекса работ.

Вместе с тем Инспекцией установлена невозможность оказания услуг спорными контрагентами, а включение их в цепочку движения денежных средств до реальных поставщиков ТМЦ, только для искусственного увеличения цены.

При этом достоверно установлено, что ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» подконтрольны, взаимосвязаны и управляются одним человеком.

ООО «Строймонтажгрупп» зарегистрировано 19.06.2015 года и через 15 дней признано победителем тендера на поставку Заявителю мытого песка на «Электродепо Солнцево», а также на выполнение комплекса монтажных работ на данном объекте.

ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт» имеют одного учредителя генерального директора ФИО30, который является «массовым» лицом, а также осужденным 25.08.2015 по ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации, после отбывания наказания убыл по адресу регистрации в Украину.

Так, спорные контрагенты не представили документы по требованию и тем самым не подтвердили взаимоотношения с Заявителем; зарегистрированы по «массовым» адресам регистрации, имеют минимальную налоговую нагрузку, не обладают основными средствами, трудовыми ресурсами, а также расходами характерными для реальной финансовой хозяйственной деятельности.

ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт» не могло выполнять какие-либо строительно-монтажные работы, так как не имело допусков СРО, не осуществляло членских взносов СРО, не привлекало субподрядных организаций и не имело штата сотрудников.

Из допросов должностных лиц заказчика АО «Мосинжпроект» ФИО15, ФИО16 и ФИО17 также следует, что ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт» с заказчиком не согласовывались.

При этом Общество располагало собственным кадровым составом, имеющим возможность выполнить работы своими силами (2013 год - 82 человека, 2014 год — 190 человек, 2015 год — 283 человека).

ФИО31 (протокол допроса №1851 от 14.06.2016) (должностное лицо ООО «Спецстроймонтаж» с 18.06.2015) указал, что регистрировал организации на свое имя за вознаграждение, фактически являлся курьером.

Учредитель ООО «СММ» ФИО32 (протокол допроса от 08.02.2017 №1668) сообщил, что является учредителем и работником иного поставщика Заявителя ООО «Строймонтажгрупп», при этом сообщил, что учредителем ООО «СММ» не является. Свидетель также указал, что ФИО33 его друг и лично назначал его на должность генерального директора, который также являлся главным бухгалтером в ООО «Строймонтажгрупп», при этом заработная плата выплачивалась в наличной форме. ФИО32 также указал, что поставщиком ТМЦ и техники для аренды он не помнит, заказчиком был только ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1», и никаких документов в отношении ООО «Строймонтажгрупп» не подписывал.

Согласно проведенной почерковедческой экспертизе подписи ФИО34 (должностное лицо ООО «Спецстроймонтаж»), ФИО33 (ООО «СММ», ООО «Строймонтажгрупп»), ФИО30 (ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт»), в представленной Заявителем первичной документации по взаимоотношениям со спорными контрагентами выполнены не должностными лицами организаций, а иными лицами (заключение эксперта от 18.12.2017 №218-12/17-ПЭ).

Вместе с тем из анализа движения денежных средств по расчетным счетам организаций следует, что ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» часть денежных средств (до 90%) перечисляют в течение 1-2 дней на счета реальных поставщиков ТМЦ (ООО «Прочность», ООО «Столичный строитель», ООО «МеталлПромСнаб», ПАО «Северный порт»), а наценку переводят на счета фиктивных организаций, в том числе на счета контрагентов 2-го звена ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт», имеющих все признаки фирм «однодневок», с последующим переводом на счета физических лиц.

ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт» все полученные денежные средства перечисляют на счета фиктивным организаций, имеющих минимальную налоговую нагрузку, не представляющих налоговую отчетность, а также обладающих всеми признаками фирм-«однодневок» с последующим обналичиванием.

Вместе с тем, генеральный директор ООО «Финансово-расчетный центр» ФИО35 (получатель денежных средств от ООО «СММ») в ходе допроса сообщил, что не знает данную организацию и никакие ТМЦ в адрес ООО «СММ» не поставлял. Таким образом, ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» не могли самостоятельно поставлять товар и оказывать услуги аренды для Заявителя, так как являются фиктивными юридическими лицами.

Из показаний сотрудников Общества: начальника юридического отдела ФИО20, главного инженера ФИО21, кладовщика ФИО22, заместителя главного бухгалтера ФИО24, следует, что указанные лица спорных контрагентов не помнят, взаимодействие с сотрудниками ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт» не осуществляли.

Вместе с тем, коммерческий директор Общества ФИО19 и главный бухгалтер Общества ФИО23 сообщили, что ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» им знакомы, документы по данным организациям привозили курьеры без доверенностей.

При этом установлено несогласование Заявителем спорных контрагентов с единственных заказчиком АО «Мосинжпроект», что подтверждается представленными АО «Мосинжпроект» документами, а также допросами сотрудников АО «Мосинжпроект».

Установлены обстоятельства подконтрольности и взаимозависимости ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ»

ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» одновременно участвовали в тендерах на портале госзакупок и по очереди выигрывали тендеры у Заявителя на поставку товарно-материальных ценностей, проведения работ, оказания услуг.

ООО «Строймонтажгрупп» меньше чем через месяц после создания выиграло 2 тендера, что свидетельствует о фиктивности, создания видимости конкуренции при участии в тендере и его формального проведения.

Заявитель является единственным покупателем у ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «ССМ».

Адресом регистрации учредителя ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» ФИО32 и генерального директора ООО «СпецСтройМонтаж» ФИО34 является г.Москва, ул.5-я Соколиной горы, д.18, корп.1, кв.97, также данный адрес является адресом регистрации генерального директора Общества ФИО18. Как сообщил ФИО32, его фактический адрес проживания: г.Москва, ул.5-я Соколиной горы, д.18, корп.1, кв.97, ФИО18 он зарегистрировал по его просьбе.

Инспекцией установлено, что ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтаж-групп», ООО «ССМ» имеют единый орган управления с общим учредителем -ФИО32, о чем свидетельствуют показания директора по строительству Заявителя ФИО25, а также специалиста по закупкам и проведению тендеров ФИО26, которые сообщили, что от имени указанных контрагентов выступал ФИО32.

При этом ФИО26 сообщил, что целью заключения договоров аренды спецтехники с фиктивными организациями, при наличии на балансе Общества собственной техники, являлось получение руководством денежных средств.

Генеральным директором ООО «Спецстроймонтаж» заявлен гр. ФИО34 (отец ФИО32), генеральным директором ООО Строймонтажгрупп» и ООО «ССМ» заявлен один и тот же директор - ФИО33 (согласно протоколу допроса ФИО32 от 19.02.2017 №3282 гр. ФИО33 является его другом с 1986 года).

Во всех заключенных договорах между ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» и Обществом в графе контактной информации заявлен один адрес электронной почты и контактные телефоны, аналогичные заявленным у иного контрагента Общества с ноября 2015 года ООО «Стройгалактика», учредителем в которой является ФИО36, а руководителем сотрудник ООО «Строймонтажгрупп» ФИО37, которое также участвует и выигрывает тендеры для Заявителя.

При этом ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «Строй галактика» имеют общий IР-адрес, т.е. компьютер находится в одном месте, откуда осуществляется электронное отправление документов.

В ходе выемки (постановление №100 от 24.05.2017) в кабинете генерального директора ГУП г. Москвы трест «Мосотделстрой №1» ФИО18, изъята деловая переписка с ООО «Строймонтажгрупп» из которой следует, что ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» просит произвести оплату в адрес реального поставщика ООО «Русторгметалл» за ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1».

Проведен допрос генерального директора ООО «Русторгметалл» ФИО38 (протокол допроса № 2000 от 04.07.2017, из которых следует, что Общество ему знакомо, познакомился в процессе участия в тендере на электронной площадке. На электронной площадке был тендер на поставку металлопроката. ООО «Русторгметалл» подало заявку и выиграло тендер, так как предложило лучшую цену на металлопрокат. С ФИО33 лично не знаком, ООО «Строймонтажгрупп» знаком. Подписал договор с ООО «Строймонтажгрупп» и сбросил по электронным каналам связи, электронный ящик не помнит, т.е. договор был подписан в одностороннем порядке. При подписании договора от них никто не присутствовал. По договорам с ООО «Строймонтажгрупп» поставка была напрямую на электродепо «Солнцево», впоследствии, ООО «Русторгметалл» заключило прямой договор с Обществом. Кто предложил работать напрямую с Обществом, он не помнит.

Таким образом, ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» фактически знало реального поставщика и контролировало весь процесс поставки ТМЦ от ООО «Русторгметалл» до объектов строительства, а впоследствии стало работать напрямую. ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ» (с 08.09.2016 ООО «Стройкомторг») и ряд других организаций использовало для увеличения цены ТМЦ и обналичивания денежных средств.

Вместе с тем из представленных документов от реального поставщика щебня ООО «Прочность», следует, что ООО «Спецстромонтаж», направляло доверенности в адрес ООО «Прочность» на вывоз ТМЦ с указанием грузовых автомобилей, которые были в собственности у Заявителя, что указывает об осведомленности Заявителя как о реальном поставщике ТМЦ, так и фиктивности и отсутствии необходимости привлечения ООО «Спецмонтажстрой».

Кроме того, Инспекцией установлено, что документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами оформлялись не в соответствии с правилами бухгалтерского чета, а по мере необходимости для принятия к учету и представления в налоговый орган.

Так, в результате проведенной Инспекцией выемки (постановление №100 от 24.05.2017) скопирована электронная почта ГУП г. Москвы трест «Мосотделстрой №1» - mosotdel@mail.ru, при анализе которой установлена деловая переписка с почтовым ящиком ООО «Строймонтажгрупп» smgl906@inbox.ru, из которой следует, что из данного почтового ящика приходят документы в отношении ряда юридических лиц, а именно ООО «Стройгалактика», ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», по данным организациям приходят акты сверки, первично-учетные документы, недостающие документы изготавливаются непосредственно к запросам из налогового органа и высылаются на почту, т.е. в мае 2017 года изготавливаются и высылаются на почту документы за 2015-2016 года, т.е. непосредственно для преставления к выездной налоговой проверке, из чего можно сделать вывод, что бухгалтерский и налоговый учет велся без первично-учетных документов, заголовки тем переписок имеют следующие названия «Пожалуйста, пришлите сканы договоров, нужно для проверки в налоговую», «СЧФ от Строй галактика для Марины», «Акты сверки Строй галактика, «СМГ для Валентины», «Сканы документов по Веге» и т.д.

Таким образом, ГУП г. Москвы трест «Мосотделстрой № 1» было известно, что ООО «Стройгалактика», ООО «Спецстроймонтаж», ООО» Строймонтажгрупп» фактически занимается формальным документооборотом, документы изготавливались не под конкретную сделку, а по мере необходимости для принятия к учету и представления в налоговый орган.

Также установлено, что ФИО32 фактически являлся сотрудником Общества, на которого начислялась «зарплата» за месяц в размере 8 000 000 руб.

При этом большинство первичных документов по контрагентам ООО «Спец-СтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «ССМ» подписаны ФИО32, который юридически в данных организациях не являлся ни должностным лицом, ни сотрудником. В записной книжке бухгалтера по данным контрагентам указан один контактный мобильный телефон, который принадлежит ФИО32. Также имеется ряд фото и видео материалов празднования ФИО18 личных праздников и корпоративов Общества в компании ФИО32

Из допроса генерального директора Общества ФИО18 следует, что организации ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД-РП», ООО «Лидер Строй» он не помнит, ни с кем лично не знаком и не смог ничего пояснить по данным организациям. ООО «Строймонтажгрупп» ему знакомо, однако ни с кем лично не знаком. При этом ФИО18 указал, что интересы ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «CMM» представлял ФИО32. ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие Стандарт» ему не знакомы.

Инспекцией проведен анализ актов выполненных работ ООО СпецСтройМонтаж», ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «ССМ» по результатам которого установлено следующее:

-51 автотранспортное средство и спецтехнику невозможно идентифицировать, как представленные акты не полны, недостоверны и заполнены не корректно;

-50 автотранспортных средств, заявленные, как грузовая и строительная техника, фактически являются легковыми автомобилями, не предусмотренными для вывоза грунта и проведения строительных работ;

-20 автотранспортных средств и спецтехники числится за учредителем ФИО32 и членами его семьи (отца и жены);

- 41 единица строительной техники, из которых 27 единиц зарегистрировано на физических лиц, 4 единицы не соответствуют заявленным в актах погрузчикам (комбайн, каток и прицепы), 2 единицы с заявленными номерами не существуют и 8 единиц зарегистрированы на юридические лица, в адрес которых ООО «СпецСтройМон-таж», ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «ССМ» платежей за аренду не осуществляло. На основании вышеизложенного следует, что Заявитель обладал информацией, документами, а также знал о реальных поставщиках и покупателях товарно-материальных ценностей и использовал данную информацию с целью завышения расходов по налогу на прибыль, вычетов по НДС для получения необоснованной выгоды.

При этом из показаний сотрудников Заявителя следует, что монтажные работы выполнялись силами сотрудников Заявителя без привлечения спорных контрагентов.

На основании вышеизложенного, совокупность перечисленных обстоятельств, установленных в рамках мероприятий налогового контроля, подтверждает вывод Инспекции о том, что ООО «МТК-Строй», ООО «Лидер Строй», ООО «СМИД-РП», ООО«Стройтехпроект», ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «ССМ», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» являются фиктивными организациями, подконтрольными Обществу и одной группе лиц. ООО «МТК-Строй», ООО «Лидер Строй», ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехпроект», ООО «СпецСтройМонтаж», ООО «ССМ», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» не осуществляли поставку товаров и не могли оказать услуги для Общества по аренде техники, так как в действительности товары поставлялись на прямую со складов реальных поставщиков на объект строительства, в том числе на грузовых машинах Общества, а использовались Обществом формально с единственной целью увеличения цены товаров и обналичивания наценки.

В отношении довода Заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов установлено следующее.

В обоснование своей позиции Общество указывает, что в подтверждение законности осуществления своей предпринимательской деятельности спорные контрагенты представили до заключения договоров сведения из Единого государственного реестра юридических лиц, об их государственной регистрации, о постановке на налоговый учет, как налогоплательщиков, сведения об учредителях, о лицах, исполняющих функции исполнительного органа. Также для участия в торгах были представлены сведения из налогового органа об отсутствии задолженностей по налогам и сборам.

Таким образом, на основании указанных сведений установлена правоспособность юридического лица для совершения сделки. Также Заявитель в подтверждение проявления им должной осмотрительности приводит довод, что со спорными контрагентами заключены договоры посредством объявления тендеров. Вместе с тем, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются только её условия и коммерческая привлекательность, но также деловая репутация платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих документально подтверждаемых полномочий на совершение юридически значимых действий.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписки из Единого государственного реестра юридических лиц спорных контрагентов, свидетельствуют лишь о наличии юридических лиц в системе государственной регистрации лиц, и не характеризуют организации как добросовестных налогоплательщиков, имеющих деловую репутацию, как конкурентоспособные лица на рынке услуг (товаров, работ), действующих через уполномоченных представителей, обеспечивающих интересы обществ.

Получение свидетельств и выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, в данном случае не являются достаточными, поскольку информация о государственной регистрации является открытой, общедоступной, носит справочный характер.

Таким образом, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагентов как добросовестных налогоплательщиков, гарантирующих исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

При этом из проведенного Инспекцией допроса генерального директора ГУП г.Москвы трест «Мосотделстрой №1» гр. ФИО18 (протокол допроса №1465 от 24.01.2017) следует, что ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» ФИО18 не вспомнил, ни с кем лично не знаком и не смог ничего пояснить по данным контрагентам. ООО «Спецмон-тажстрой» свидетелю знакомо, однако, ни с кем лично не знаком. При этом свидетель указал, что интересы ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «СММ» представлял ФИО32. ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт» ему не знакомы.

В отношении довода Общества о проведении тендеров на заключение сделок со спорными контрагентами Инспекция отмечает следующее.

ООО «МТК-Строй», ООО «Стротехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мос-бетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» (с 18.02.2016 название ООО «Ме-таллинвест»), ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт» в ряде случаев участвовали в тендере в день их создания, при этом по очереди выигрывали тендеры для Заявителя, что указывает на создание видимости конкуренции. При этом заявки на участие в тендерах от имени ООО «МТК-Строй», ООО «Стротехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» поданы по доверенности взаимозависимого с Заявителем лица ФИО7

При этом генеральный директор Заявителя ФИО18 указал, что ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» не помнит, с кем лично не знаком и не смог ничего пояснить по данным контрагентам. ООО «Спецмонтажстрой свидетелю знакомо, однако, ни с кем лично не знаком. При этом свидетель указал, что интересы ООО «Строймонтажгрупп» и ООО «СММ» представлял ФИО32. ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт» ему не знакомы.

Из показаний сотрудников Заявителя следует, что фактических взаимоотношений со спорными контрагентами не было, данные организации сотрудником либо не известны, либо не знают должностных лиц, либо документы привозили курьеры.

При этом, из совокупности установленных обстоятельств в отношении подконтрольности и согласованности действий Заявителя и ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидерстрой» (с18.02.2016 название ООО «Металлинвест»),ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт» следует осведомленность, как о фактических исполнителях работ и услуг, так и фиктивности деятельности данных контрагентов.

Таким образом, Заявителем не проявлена должная степень осторожности и осмотрительности при выборе ООО «МТК-Строй», ООО «Стротехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест»), ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софтэксперт» и ООО «Предприятие стандарт».

Вместе с тем, в соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса в целях 25 главы Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пунктам 1-4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ («О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон №129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к содержанию первичных учетных документов приведены в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Законодательством РФ о бухгалтерском учете и о налогах и сборах предусмотрен следующий порядок отражения для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость вышеуказанных операций. В соответствии со статьей 9 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011г. №402-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие Документы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом на основании пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой Кодекса.

При этом пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Кроме того, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов, требования к оформлению которых приведены выше, и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Вместе с тем соблюдение требований, установленных статьями 171, 172 Кодекса не влечет за собой безусловного подтверждения налоговых вычетов по НДС налогоплательщику, если выявлена недобросовестность, проявленная им при исполнении итоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 24.01.2017 №302-КГ16-19032 по делу №А33-14759/2015 также разъяснил, что анализ положений главы 21 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование право на налоговые вычеты сумм НДС, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 №14473/10); у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно налогоплательщик должен подтвердить реальное выполнение соответствующих обязательств конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода в виде вычетов по НДС.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» даны разъяснения, касающиеся определения необоснованной налоговой выгоды и обстоятельств её получения (далее по тексту Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Так, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумны-экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53). О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-Невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского чета (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Как следует из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 3.01.2015 по делу №302-КГ14-3432, совокупность обстоятельств, связанных, в том числе, с отсутствием у поставщика необходимых ресурсов для достижения результатов экономической деятельности, отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость, поскольку согласно данным налоговых деклараций поставщика начисленные им в отношении спорных операций суммы налога на добавленную стоимость практически в полном объеме заявлялись к вычету, свидетельствует о том, что оформленное формальным документооборотом номинальное участие поставщика в спорных операциях по поставке товара направлено на искусственное включение его в качестве посредника в цепочку поставки товара в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Верховный Суд РФ Определением от 09.09.2014 №306-КГ14-739 по делу №А55-13338/2013 поддержал вывод судов о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, сделанный в связи с представлением обществом первичных учетных документов, направленных на создание фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Аналогичный вывод сделан в Определении Верховного Суда РФ от 22.08.2014 по делу №307-ЭС14-451, А21-6732/2013.

В Определении от 08.04.2014 № ВАС-3845/14 по делу №А57-16835/2012 ВАС РФ поддержал вывод нижестоящих судов о том, что налоговым органом доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с созданием фиктивного документооборота по операциям с контрагентами с учетом недостоверности и противоречивости сведений, указанных в представленных первичных документах, отсутствие у контрагентов необходимых условий для совершения спорных операций, транзитного характера движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов.

В Определении от 13.11.2012 № ВАС-14605/12 по делу №А06-8622/2011 ВАС поддержал вывод нижестоящих судов о том, что представленные обществом документы не подтверждают правомерность включения спорных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между обществом и его контрагентами; обществом и его контрагентами преднамеренно создан фиктивный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, данный вывод нижестоящего суда признан соответствующим правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 №10963/06.

В Определении ВАС РФ от 30.07.2014 №ВАС-10152/14 по делу №А06-1847/2013 ВАС РФ поддержал позицию нижестоящих судов об обоснованности выводов налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с установлением ряда обстоятельств, свидетельствующих в совокупности о фиктивном оформлении документооборота и нереальном характере договоров, заключенных с указанными контрагентами. Нижестоящие суды в частности указали, что между обществом и спорными контрагентами реальных взаимоотношений не существовало, первичные документы содержат недостоверное сведения и не могут подтверждать понесенные расходы и обоснованность заявленных обществом налоговых вычетов.

Также необходимо учитывать, что при недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ № 18162/09 от 20.04.2010).

Общество в заявлении указывает, что факт перечисления денежных средств в адрес реальных поставщиков, указывает на реальности деятельности спорных контрагентов.

Инспекция считает данный довод необоснованным, так как анализом движения денежных средств установлено, что ООО «МТК-Строй», ООО «СМИД-РП», ООО «Стройтехнпроект», ООО «Спецстроймонтаж», ООО «СММ», ООО «Строймонтажгрупп» переводили до 90% в адрес реальных поставщиков, а разницу перечисляли на счета фиктивных организаций, а также переводили на счет взаимозависимых Заявителю лицам ФИО7, и ФИО10

При этом контрагенты ООО «Лидер Строй», ООО «Софтэксперт», ООО «Предприятие Стандарт» все денежные средства переводили на счета фиктивных организаций с последующим вывод из легального оборота денежных средств.

Также Инспекцией из полученных ответов от реальных поставщиков, а также из документов, полученных в ходе выемки, в том числе переписке с электронной почты, следует, что Заявитель знал о реальных поставщиках и давал указания по перечислению денежных средств в адрес реальных поставщиков со счетов спорных контрагентов, а ТМЦ вывозились от поставщиков на машинах Заявителя.

Вместе с тем обстоятельства фиктивности спорных контрагентов, номинальности исполнительных органов, отсутствия по адресу регистрации, регистрация незадолго до тендеров и заключений договор, отсутствие трудовых ресурсов свидетельствует о невыполнении обязательств контрагентами перед Заявителем и невозможности поставки ТМЦ, и аренды техники.

Таким образом, довод Заявителя, в свете осведомленности о реальных поставках и обстоятельствах подконтрольности и взаимозависимости спорных контрагентов является несостоятельным.

Также, согласно доводам заявления Общество указывает на отсутствие подконтрольности и взаимозависимости Заявителя и спорных контрагентов.

Вместе с тем, Заявителем проигнорированы показания свидетелей, которые заявлены в качестве руководителей ООО «МТК-СТРОЙ», ООО «Лидер Строй», ООО Смид-РП», ООО «Стройтехпроект» из которых следует, как номинальность органов (правления так и подконтрольность их одной группе лиц, в том числе ФИО39, ФИО7

Свидетельскими показаниями заявленного должностного лица ООО «МТК- Строй» ФИО6, установлено, что ФИО7, его супруга-заявленный генеральный директор ООО «Стройтехпроект» ФИО10, заявленный генеральный директор ООО «Лидер строй» ФИО9, ФИО8, давно знакомы и указал, что документы по ООО «МТК-Строй» хранились в офисе Заявителя. Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Стройтехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «МТК-Строй» установлено снятие денежных средств с назначением платежа «на хоз. нужды и выдачу займа» ФИО10 (заявленный генеральный директор ООО «Стройтехпроект») и ФИО7 (который не числится сотрудником ни в одном из юридических лиц, но как указывалось ранее, представлял интересы по доверенностям).

ФИО7, также являлся учредителем контрагента ООО «СМИД РП», как указывалось ранее сотрудником в организации ООО «Мостоннельстрой» учрежденной ФИО8, генеральным директором и учредителем (50%) в организации ООО «Простые вещи».

При этом ФИО8 является сотрудников Заявителя с 2015 года, и представлял всех свидетелей - сотрудников Заявителя и должностных лиц спорных контрагентов.

О факте согласованности действий и подконтрольности Заявителю спорных контрагентов, также указывают изъятые в ходе выемки документы, а именно записная книжка главного бухгалтера Заявителя, реестр расходов со стола генерального директора Заявителя, почтовые отправления по электронной почте.

Вместе с тем установлена взаимозависимость Заявителя с ООО «Спецстроймонтаж», ООО «СММ», ООО «Строймонтажгрупп», интересы которых фактически представлял ФИО32, который является знакомым генерального директора Заявителя ФИО18, и они прописаны по одному адресу регистрации.

Таким образом, довод Заявителя не состоятелен и не подтвержден материалами дела.

В отношении довода Заявителя об ошибочном выводе Инспекции, что обнаруженные в ходе выемки документы в конвертах по контрагентам без печатей Заявителя свидетельствуют об их изготовлении только в период проведения выездной налоговой проверки, а не во время фактических отношений с контрагентами. Заявитель указывает, что в действительности в конвертах находились копии документов, которые истребованы Заявителем у контрагентов, так как оригиналы первичной документации уничтожены в результате потопа по адресу регистрации Заявителя, что подтверждается судебным делом №А40-245399/15.

Фактически Заявитель, объясняя природу обнаруженных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, на которых отсутствовали печати от Заявителя, ссылается только на судебное дело №А40-245399/15 и о потопе в помещении по адресу регистрации.

Вместе с тем, из анализа судебного дела №А40-245399/15 следует, что Заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с исковыми требованиями к ПАО «МОЭК» о взыскании ущерба причиненного заливом здания в результате гидравлических работ.

При этом арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Заявителя с указанием на то обстоятельство, что в действительности Заявителем не доказана причинно-следственная связь между испытаниями Ответчика и ущербом Заявителя.

Так из текста Решения о 09.12.2016 по делу №А40-245399/15 следует, что в действительности повреждены только 2 радиатора, а сведений о повреждении всего помещения нет. В подтверждении данного довода суд делает ссылку на акт о затоплении от 05.06.2015, и экспертное заключение от 26.06.2015 в которых отсутствуют упоминания о повреждениях помещений.

На поэтажных планах, в акте от 05.06.15 зафиксировано повреждение 2-х радиаторов в здании. На фотографиях 10-12, 13 экспертного заключения содержится изображение повреждений в виде трещин, а также в виде небольшого отверстия в одной секции чугунного радиатора.

Кроме того, суд обоснованно принял довод ответчика о том, что Акт осмотра от 23.06.2015г. №230615/1, выполненный в составе Отчета об оценке, составлен через месяц после событий. Этот Акт составлен в отношении 25 помещений здания по адресу: <...>, тогда как в акте, составленном в присутствии представителя Ответчика непосредственно после испытаний (05.06.15), отсутствуют сведения о повреждении помещений, а зафиксировано лишь повреждение 2 радиаторов.

Заявителем не обжаловалось решение суда первой инстанции от 09.12.2016 по делу №А40-245399/15, таким образом, доказательства затопления помещений, а также повреждение имущества, документов Заявителем не представлено, а судебное решение от 09.12.2016 не содержит.

Таким образом, довод Заявителя является необоснованным и противоречит судебному акту от 09.12.2016 № А40-245399/15.

В отношении ссылки Заявителя на положения статьи 54.1 Кодекса установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Кодекса Федерального закона от 18.07.2017 №163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Кодекса» (далее - Федеральный закон №163-ФЗ) вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Федеральным законом №163-ФЗ часть первая Кодекса дополнена статьей 54.1 пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов».

Федеральным законом №163-ФЗ статья 82 Кодекса дополнена пунктом 5, предусматривающим, что доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Кодекса, производится налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами Кодекса V «Налоговая декларация и налоговый контроль», V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании» и V.2 «Налоговый контроль в форме налогового мониторинга».

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 163-ФЗ вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Кроме того, положениями Федерального закона № 163-ФЗ предусмотрено, что положения пункта 5 статьи 82 Кодекса применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона №163-ФЗ.

Как следует из материалов проверки, выездная налоговая проверка Общества начата 15.12.2016 на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 15.12.2016 № 1010, кончена 12.12.2017. Решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №107 вынесено 25.05.2018.

В связи с изложенным, положения статьи 54.1 Кодекса, на которые ссылается Общество в заявлении, в рассматриваемой ситуации не применимы, поскольку обжалуемое решение вынесено налоговым органом до вступления в силу Федерального закона № 163-ФЗ.

Суд сделал правомерный вывод, что совокупность установленных Инспекций обстоятельств свидетельствует о фиктивном характере деятельности ООО «МТК-Строй», ООО «Стротехпроект» (с 18.02.2016 название ООО «Мосбетон»), ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй» (с 18.02.2016 название ООО «Металлинвест»), ООО «Спецстроймонтаж», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «ССМ», ООО «Софт-эксперт» и ООО «Предприятие стандарт», использовании их для транзитного перечисления денежных средств в адрес реального заведомо известного поставщика, и с целью обналичивания части денежных средств посредством перечисления на счета взаимозависимого физического лица, а также на счета иных физических лиц и фиктивных организаций за разнородное наименование товаров. ООО «МТК-Строй», ООО «Стройтехпроект», ООО «СМИД РП» и ООО «Лидер строй», использовались для завышения цены товара и обналичивания денежных средств.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемое решение налогового органа законно и обоснованно. Доказательств, каким образом оспариваемое решение нарушает права и законные интересы Общества в материалы дела не представлены.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 по делу №А40-317737/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.А. Свиридов

Судьи: И.В. Бекетова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.