Гражданский кодекс часть 1

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Мосэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2019 по делу № А40-37685/19, принятое судьей Л.А. Дранко,

по заявлению АО «Мосэнергосбыт» (ИНН 6520080 , ОГРН 7746557329 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Назарова Е.С. по дов. от 15.03.2019;
от ответчика:	Мамедова И.А. по дов. от 15.04.2019;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосэнергосбыт» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (заинтересованное лицо, Управление) от 23.01.2019 № 4-14.31-1916/77-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 650 000 руб.правонарушении.

Решением от 16.05.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО «Мосэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на нарушение порядка проведения проверки и отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением от 30.01.2018 по делу № 1-10-1842/77-17 ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции). Нарушение ПАО «Мосэнергосбыт» выразилось в злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории городе Москвы, в границах которой общество действует как гарантирующий поставщик электрическое энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрическое энергии объектом ООО «Очаковский комбинат ЖБИ» (далее - абонент), расположенным по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии указанным объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес ООО «Очаковский комбинат ЖБИ» счета на оплату безучетного потребления электрической энергии и по введению частичного ограничения режима потребления электрической энергии на указанном объекте, что привело к ущемлению интересов ООО «Очаковский комбинат ЖБИ».

В рамках рассмотрения названного дела установлено, что энергоснабжение нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Булатниковская ул., д. 22 (далее - Объект), осуществлялось на основании договора энергоснабжения от 30.11.2006 № 77920467. заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ООО «Очаковский комбинат ЖБИ».

На Объекте учет потребленной электрической энергии производился посредством приборов учета №№ 13553760, 13555383.

Согласно фактическим обстоятельствам дела сетевая организация 15.09.2016 произвела проверку приборов учета объекта ООО «Очаковский комбинат ЖБИ», по результатам которой ПАО «МОЭСК» был составлен акт проверки узла учета от 15.09.2016 по приборам учета №№ 26035989, 26085537, в соответствии с которым указанные приборы учета не опломбированы, предписаний на замену приборов учета не выдавалось.

Впоследствии ПАО «МОЭСК» 16.09.2016 составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии № 002118/Ю-МУЭ в отношении прибора учета № 26085537, № 002119/Ю-МУЭ в отношении прибора учета № 26035989 в отсутствие представителя ООО «Очаковский комбинат ЖБИ» (уведомлено о составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии актом проверки узла учета электрической энергии от 15.09.2016).

В ходе рассмотрения дела установлено, что сетевая организация неверно определила объемы по актам о безучетном потреблении электрической энергии.

Вместе с тем, ПАО «Мосэнергосбыт» на основании актов о неучтенном потреблении от 16.09.2016 № 002118/Ю-МУЭ и № 002119/Ю-МУЭ выставило в адрес ООО «Очаковский комбинат ЖБИ» счет от 30.09.2016 № Э-67-54261 на оплату стоимости безучетного потребления на сумму 3 862 093,12 руб.

Таким образом, ПАО «Мосэнергосбыт» располагая документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления Объектом, а именно договором, не произвело корректировку расчетного объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.09.2016 № 002118/Ю-МУЭ, № 002119/Ю-МУЭ, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО «Очаковский комбинат ЖБИ».

На основании изложенного антимонопольным органом в действиях заявителя установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2007 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Указанноерешениесталооснованиемдлявозбужденияделаоб административном правонарушении № 4-14.31-1916/77-18 и вынесения постановления о наложении административного штрафа.

Постановлением от 23.01.2019 № 4-14.31-1916/77-18 АО «Мосэнергосбыт»привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ и Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 650 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решенияадминистративногооргана о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении принято уполномоченными должностными лицами в рамках полномочий государственного органа (ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.)

Годичный срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден. Решение по делу № 1-10-1842/77-17 принято 30.01.2018, а постановление вынесено 23.01.2019.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела.

Руководствуясь нормами ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ и разъяснениями п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные доказательства подтверждают соблюдение требований закона при осуществлении названных процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено нарушений процедуры привлечения АО «Мосэнергосбыт» к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что нарушает права последнего.

В то же время в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающего услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления, направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации общество выставило абоненту соответствующий счет.

При этом между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии.

Оформленные надлежащим образом ПАО «МОЭСК» акты о безучетном потреблении электроэнергии передаются АО «Мосэнергосбыт» представителями сетевой организации по акту приема-передачи.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО «МОЭСК» с указанием конкретных причин возврата.

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО «МОЭСК» в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»гарантирующийпоставщикэлектрическойэнергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевымиорганизациями(врамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частые процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуете оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения АО «Мосэнергосбыт» обязуется урегулировать отношения связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и АО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи энергосбытовая организация наделена не только всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией, нои правом на оспаривание самого факта безучетного потребленияэлектрическойэнергии,Воспользуетсялисоответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать актыэлектросетевойорганизации такжеможетявлятьсяпредметом антимонопольного контроля.

В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях АО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства, вопреки его утверждению об обратном.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, впоследствии АО «Мосэнергосбыт» участвовало в правоотношениях, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии объектом предпринимателя в целях понуждения абонента к оплате стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт» является полноправным субъектом рассматриваемых правоотношений, в ходе которых были нарушены права абонента вследствие слаженных действий двух хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках.

Ссылки заявителя на подтверждение правильности действий по составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии судом апелляционной инстанции (постановление от 07.08.2017 в рамках рассмотрения дела № А40-226477/2016) судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку предметом рассмотрения данного дела был гражданско-правовой спор.

Кроме того, ссылка общества на отсутствие в его действиях нарушения законодательства несостоятельна, поскольку решение Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40-38609/2018 постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 отменен.

Нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Законодателем предусмотрен особый порядок расчета штрафа за совершение действий, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ.

На основании п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствииобстоятельств,смягчающих и отягчающихадминистративную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данногоадминистративногоправонарушения, и минимальногоразмера административногоштрафа,предусмотренногозасовершениеданного административного правонарушения.

Обстоятельств,отягчающихилисмягчающихадминистративную ответственность, с учетом оценки приведенных Заявителем доводов, антимонопольным органом при рассмотрении дела не выявлено.

Соответственно, административный штраф, подлежавший применению к ПАО «Мосэнергосбыт» равен:

1) 300 000 + (1 000 000 - 300 000) / 2 = 650 000 (базовый штраф без наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность);

В рамках рассмотрения указанного административного дела административный штраф назначен антимонопольным органом в пределах санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ с учетом п. 4 примечания к данной статье.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2019 по делу № А40-37685/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: С.Л. Захаров

Е.В. Пронникова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.