Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ЭТРИ» к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве и Отделу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭТРИ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве (УФМС России по г. Москве) и Отделу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу (ОУФМС России по г. Москве в ЗАО) о признании незаконными и отмене постановлений Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу от 18.03.2010 по административным делам №№ 382 – 388 от 09.03.2010 г., которыми Общество привлечено к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, а также постановлений от 18.03.2010 по делам №№ 389 - 395, которыми к административной ответственности привлечен генеральный директор ООО «ЭТРИ» - Петров Е.Н.

При этом указывалось, что миграционной службой при проведении проверки не были уведомлены заместитель генерального директора по строительству Мамасхалиси М.А. или другие работники ООО «ЭТРИ» о том, что задержанные на объекте общества (2 секция в жилом доме по адресу: г. Москва, район Кунцево, квартал 20, корпус 19) люди являются работниками ООО «ЭТРИ». Административные дела рассмотрены с нарушениями процессуальных требований, нарушены права общества и генерального директора.

Решением от 13.08.2010 Арбитражный суд г. Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 заявленные ООО «ЭТРИ» требования удовлетворены частично, признаны незаконными и отменены постановления УФМС России по г. Москве от 09.03.2010 г. по делам об административных правонарушениях № 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 в отношении ООО «Этри» (ОГРН 1027700169881, ИНН 7726019967, адрес: 113648, г. Москва, мкр. Чертаново Северное, д.3 «В»). В остальной части производство по делу прекращено.

При этом суды исходили из недоказанности наличия в действиях ООО «ЭТРИ» составов административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, т.к. отсутствуют доказательства привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан именно данным обществом и вины общества, а также не подведомственности арбитражному суду заявлений о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности должностных (физических) лиц.

В кассационной жалобе УФМС России по г. Москве, излагая обстоятельства дела просит отменить принятые по делу судебные акты и вынести новый судебный акт о признании оспоренных постановлений Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу о привлечении ООО «ЭТРИ» к административной ответственности законными и обоснованными. При этом указывается на доказанность события административного правонарушения и вины общества в его совершении материалами дел об административном правонарушении, соблюдение процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, неправильное применение судами норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», не применение требований статей 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации.

Письменный отзыв на кассационную жалобу ООО «ЭТРИ» не представило.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела Общество с ограниченной ответственностью «ЭТРИ», Управление Федеральной миграционной службы по г. Москве, Отдел Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу, генеральный директор ООО «ЭТРИ» Петров Е.Н. своих представителей в судебное заседания не направили. Суд кассационной инстанции руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ нашёл возможным рассмотреть дело в отсутствии данных лиц.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, проверив соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции находит, что обжалованные судебные акты подлежат отмене в части признания незаконными и отменены постановлений административного органа по делам об административных правонарушениях № 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 в отношении ООО «ЭТРИ», т.к. неправильное применение норм права привело к принятию неправильного решения, постановления в этой части.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

При этом в примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как установлено судом первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, 08.10.2009 в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации ОУФМС России по г. Москве в ЗАО выявлен факт нарушения ООО «ЭТРИ» ч. 4 ст. 13.1 Закона, привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан: Республики Молдовы - Гуцу В., Исак А., Чурярь И., Фриптуляк А., осуществлявших трудовую деятельность в качестве плотников; Республики Таджикистан - Бобокулова И.С., осуществлявшего трудовую деятельность в качестве маляра; Республики Узбекистан - Тошева А.С., осуществлявшего свою трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего; Республики Таджикистан - Мирзоева Х.А., осуществлявшего трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего, при отсутствии у этих иностранных граждан разрешений на работу.

В соответствии с договором подряда № 13-СП-1-2009 от 19.05.2009 между ЗАО «534 УНР» (подрядчик) и ООО «ЭТРИ» (субподрядчик) ООО «ЭТРИ» выполняет собственными силами комплекс общестроительных и отделочных работ по 2 секции (оси 2-3) в жилом доме по адресу: г. Москва, ЗАО, мкр. Кунцево, квартал 20, корпус 19.

08.10.2009 старшим инспектором ОУФМС России по г. Москве в ЗАО с участием понятых был составлен протокол осмотра территории с приложением план-схемы и фототаблицы в которых зафиксировано, что Гуцу В., Исак А., Чурярь И., Фриптуляк А., осуществляли трудовую деятельность в качестве плотников, Бобокулов И.С. в качестве маляра, Тошев А.С. и Мирзоев Х.А. в качестве подсобных рабочих во 2 секции (оси 2-3) в жилом доме по адресу: г. Москва, ЗАО, мкр. Кунцево, квартал 20, корпус 19.

Опрошенные 08.10.2009 Гуцу В., Исак А., Чурярь И., Фриптуляк А., Бобокулов И.С., Тошев А.С. и Мирзоев Х.А. показали, что не являясь гражданами Российской Федерации, не имея разрешения на работу были приняты на работу без заключения трудового договора и выполняли свои трудовые обязанности, в том числе и 08.10.2009 во 2 секции жилого доме по адресу: г. Москва, мкр. Кунцево, квартал 20, корпус 19. Гуцу В., Исак А., Чурярь И., Фриптуляк А., Бобокулов И.С., Мирзоев Х.А. показали, что принимал их на работу человек по имени Мамука, который, как указали Фриптуляк А., Мирзоев Х.А. является работником ООО «ЭТРИ», начальником участка ООО «ЭТРИ», при этом Мирзоев Х.А. и Бобокулов И.С. отметили, что они работают именно в ООО «ЭТРИ».

09.03.2010 старшим инспектором ОУФМС России по г. Москве в ЗАО в отсутствие представителя общества, с надлежащим извещением общества, в отношении ООО «ЭТРИ» составлены протоколы серии МС № с 9/9-07-382 по 9/9-07-388, а также серии МС № с 9/9-07-389 по 9/9-07-395 в отношении генерального директора ООО «ЭТРИ» Петрова Е.Н.

18.03.2010 начальником ОУФМС России по г. Москве в ЗАО вынесены обжалуемые постановления о привлечении ООО «ЭТРИ» и генерального директора общества Петрова Е.Н. к административной ответственности, за совершение административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Дела об административных правонарушениях рассмотрены в присутствии Петрова Е.Н., копии данных постановлений вручены ему под расписку.

Постановлениями Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу от 18.03. 2010 по делам №№ 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 от 09.03. 2010 ООО «ЭТРИ» признано виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации семи иностранных граждан при отсутствии у этих иностранных гражданин разрешения на работу, с назначением административного штрафа в размере 250 000 рублей за каждое правонарушение.

Рассматривая заявленные ООО «ЭТРИ» требования суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости прекращения производства по делу в отношении обжалования постановлений от 18.03.2010 ОУФМС России по г. Москве в ЗАО по делам № № 389 – 395 принятых в отношении генерального директора общества Петрова Е.Н.

При этом суд первой и апелляционной инстанции правомерно и обоснованно исходили из того, что данные постановления от 18.03.2010 №№ 389 - 395 о привлечении к административной ответственности, вынесены в отношении должностного (физического) лица, не имеющего статус индивидуального предпринимателя, а в соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ и ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ в арбитражный суд обжалуются постановления по делам об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

При проверке законности и обоснованности оспариваемых ООО «ЭТРИ» постановлений Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу от 18.03. 2010 по делам №№ 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 от 09.03 2010 о признании общества виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ суды первой и апелляционной инстанции установили, что процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена. Протоколы составлены при наличии доказательств надлежащего уведомления общества о дате, времени и месте их составления. Обжалуемые постановления вынесены в присутствии генерального директора общества. Данные процессуальные акты составлены полномочными должностными лицами, в пределах компетенции, предоставленной им ст. 23.67, п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, пп. «д» п. 5 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 № 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 02.06.2005 г. № 444. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Однако суды признали незаконными и отменили постановления УФМС России по г. Москве от 09.03.2010 по делам об административных правонарушениях № 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 в отношении ООО «Этри», т.к. указанные в качестве доказательств вменяемых правонарушений протокол осмотра территории, составленный на месте выездной проверки 08.10.2010, план-схема к протоколу осмотра территории, фототаблица к протоколу, письменные объяснения Мирзоева Х.А., Тошева А.С., Бобокулова И.С., Фритуляк А., Чурярь И., Исак А., Гуцу В. от 08.10.2009, акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников № 1468/1 от 09.03.2010, договор № 13-СП-1-2009 от 19.05.2009 не являются доказательствами привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан именно данным обществом и вины общества. Поэтому суду не представилось возможность установить, что указанные действия совершены иностранными гражданами не по собственной инициативе, а с ведома и по поручению заявителя.

При этом суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции исходили из того, что заказчиком по договору является ЗАО «534 УНР», генеральным подрядчиком строительства объекта расположенного по адресу: г. Москва, район Кунцево, квартал 20, корп. 19 является ЗАО «УС 179 ПСК», в соответствии с договором № 7-П-1-2009 от 20.04.2009. Для выполнения работ по указанному договору на указанном объекте ЗАО «534 УНР» привлечены субподрядные организации проводящие работы в разных секциях объекта: ООО «Этри» (договор № 13-СП-1-2009 от 19.05.2009) во 2 секции, ООО «УОР» (договор № 15-СП-1-2009 от 25.05.2009) в 5 секции, ООО «Пирами Строй» (договор № 14-СП-1-2009 от 19.05.2009) в 4 секции, ЗАО «ТД Автопромнеруд» (договор № 16-СП-1-2009 от 19.05.2009) в 1 и 3 секциях, «601 УНР» филиал ОАО «СУ МВО» (№ 35-СП-1-2009 от 17.08.2009) в 4 секции, ООО «УК Бизнес Консалт Группа» (договор № 17-СП-1-2009 от 08.06.2009) в 3 секции. Проверка всех данных фирм на причастность к совершению вменяемых ООО «ЭТРИ» правонарушений миграционной службой не проводилась.

Вывод о выполнении работ именно для ООО «ЭТРИ» ответчиком сделан на основании полученных от граждан объяснений. При этом суды указали, что не согласны с данным мнением ответчика (миграционной службы), т.к. в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Кроме этого суд первой инстанции указал, что протокол осмотра территории, план-схема, фототаблица, акт проверки фиксируют факт нахождения граждан на территории строительного объекта, расположенного по адресу: г. Москва, район Кунцево, квартал 20, корп. 19 (секция 2 оси 2 - 3) составлены с участием понятых, а согласно п. 1,2 ст. 25.7 КоАП РФ присутствие понятых обязательно лишь в случаях, предусмотренных главой 27 КоАП РФ. Необходимость привлечения понятых при составлении протокола по административному делу ответчиком необоснованна.

Кроме этого суд апелляционной инстанции указал, что для установления события административного правонарушения административный орган должен установить не только факт отсутствия у привлекаемого к трудовой деятельности лица гражданства Российской Федерации, но и личность лица, осуществляющего трудовую деятельность.

Однако в ходе производства по делам об административных правонарушениях №№ 386, 387 и 388 УФМС России по г. Москве не установлены личности Бобокулова И.С., Мирзоева Х.А., Тошева А.С. и их принадлежность к гражданству иностранного государства.

Представленные в материалах дела справки не свидетельствуют об установлении личности Бобокулова И.С., Мирзоева Х.А., Тошева А.С., поскольку их личности установлена самим ответчиком с их собственных слов, при отсутствии каких-либо дополнительно проведенных проверочных действий - направления запросов в соответствующие государства.

Кроме этого суд апелляционной инстанции исходил из того, что постановления судьи Кунцевского районного суда от 09.10.2009 о привлечении задержанных лиц к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ не является доказательством вины ООО «ЭТРИ» в совершении административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, поскольку для установления состава правонарушения ст. 18.10 КоАП РФ достаточно установления самого факта осуществления трудовой деятельности иностранцем без разрешения на работу в Российской Федерации. Однако для ответственности организации необходимо дополнительно выяснить факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности конкретным юридическим лицом.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что данные выводы судов первой и апелляционной инстанции сделаны с неправильным применением норм права.

Часть 4 ст. 210 АПК РФ предусматривает, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей, иными документами.

Действительно работы по строительству жилого дома по адресу: г. Москва, мкр. Кунцево, квартал 20, корп. 19, в разных его секциях проводили разные строительные организации (ООО «ЭТРИ» во 2 секции, ООО «УОР» в 5 секции, ООО «Пирами Строй» в 4 секции, ЗАО «ТД Автопромнеруд» в 1 и 3 секциях, «601 УНР» филиал ОАО «СУ МВО» в 4 секции, ООО «УК Бизнес Консалт Группа» в 3 секции). ООО «ЭТРИ» вменялось привлечение к трудовой деятельности семи иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, которые работали во второй секции строящегося дома. Поэтому миграционной службой были представлены доказательства, подтверждающие именно эти обстоятельств, послужившие основанием для привлечения ООО «ЭТРИ» к административной ответственности. То что миграционная служба установив при проведении проверки 08.10.2009, что семь иностранных рабочих осуществляют трудовую деятельность на строительных работах во второй секции строящегося дома не проверяла работали они в других секциях, а ответчики не представляли суду доказательства того, что их привлекали к работе и другие строительные организации для проведения работ в своих секциях, не свидетельствует о том, что представленные доказательства не могут подтверждать фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

При даче объяснений 08.10.2009 Гуцу В., Исаку А., Чурярь И., Фриптуляку А., Бобокулову И.С., Тошеву А.С., Мирзоеву Х.А. было разъяснено предусмотренное ст. 51 Конституции Российской Федерации право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, иные права и обязанности, предусмотренные требованиями КоАП РФ. Само по себе наличие предусмотренной ст. 51 Конституции Российской Федерации нормы не свидетельствует о том, что данные указанными лицами показания не могут являются фактическими данными, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность ООО «ЭТРИ».

Вывод суда первой инстанции о необоснованности привлечения понятых при составлении протокола осмотра территории от 08.10.2009 неправомерен, т.к. в соответствии с требованиями ст. 25.7. КоАП РФ присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса, а часть 2 ст. 27.8. КоАП РФ предусматривает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий осуществляется в присутствии двух понятых.

При производстве по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП, подлежит доказыванию факт привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу иностранного гражданина или лица без гражданства. То обстоятельство, что в данном случае по делам об административном правонарушении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП ООО «ЭТРИ» привлечено за привлечение к трудовой деятельности лиц, являющихся гражданами Российской Федерации, апелляционным судом не установлено. Вывод миграционной службы о том, что Бобокулов И.С., Мирзоев Х.А., Тошев А.С., Санго М.С. на момент составления протокола об административном правонарушении и принятия оспариваемого постановления являлись иностранными гражданами, апелляционным судом не опровергнут.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в постановлениях судьи Кунцевского районного суда от 09.10.2009 о привлечении задержанных 08.10.2009 лиц к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ указано, что они незаконно осуществляли трудовую деятельность в ООО «ЭТРИ». Делая выводы о том, что данные судебные акты суда общей юрисдикции не являются доказательством вины ООО «ЭТРИ» в совершении административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции не учитывал, что данные факты установлены вступившими в законную силу судебными актами, без учета требований указанных в примечании к статье 18.15 КоАП РФ, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. Доказательства того, что у ООО «ЭТРИ» не имелось возможности для соблюдения норм и правил за нарушение которых предусмотрена ответственность по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, общество предпринимало зависящие от него меры для соблюдения этих правил в материалы дела не представлены.

В связи с тем, что судами первой и апелляционной инстанции исследованы все доказательства и установлены все обстоятельства по делу, а судебные акты отменяются частично в связи с неправильным применением норм права, суд кассационной инстанции находит возможным принять новый судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года по делу № А40-38787/10-92-202 в части признания незаконными и отмене постановлений УФМС России по г. Москве от 09.03.2010 г. по делам об административных правонарушениях № 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 в отношении ООО «Этри» (ОГРН 1027700169881, ИНН 7726019967, адрес: 113648, г. Москва, мкр. Чертаново Северное, д.3 «В») отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «ЭТРИ» в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене постановлений Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве по Западному административному округу от 18 марта 2010 года по делам №№ 382,383, 384, 385, 386, 387, 388 от 09 марта 2010 г. о признании Общества с ограниченной ответственностью «ЭТРИ» виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 года оставить без изменения.

Председательствующий-судья М.Р. Агапов

Судьи: М.В. Борзыкин

Е.Ю. Воронина