Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц: от АО «Концерн Росэнергоатом»: Копылова О.Н., доверенность от 20.07.2016; от ГК «Росатом», ООО «Русский Дом «Консалтинг»: представители не явились, извещены;

рассмотрев 14 февраля 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 31 мая 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 23 сентября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по делу № А40-44336/16

по заявлению акционерного общества «Атомкомплект» (ОГРН: 1107746480490)

о признании незаконными решения и предписания

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях», Государственная корпорация «Росатом», общество с ограниченной ответственностью «Русский Дом «Консалтинг»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2016 года заявленные акционерным обществом «Атомкомплект» (далее - АО «Атомкомплект», общество) требования удовлетворены, признаны незаконными пункты 2, 3, 4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Русский Дом «Консалтинг» (далее - ООО «Русский Дом «Консалтинг») на действия (бездействия) акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее - АО «Концерн Росэнергоатом») при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и предписание ФАС России от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - Государственная корпорация «Росатом» (далее - ГК «Росатом»), ООО «Русский Дом «Консалтинг», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица - АО «Концерн Росэнергоатом» возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Судами установлено, что сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюдены.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество (организатор закупки) проводит по поручению АО «Концерн Росэнергоатом» (заказчик) открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по строительству гидротехнических сооружений ПАТЭС в г. Певеке Чукотского автономного округа с начальной (максимальной) ценой договора 5.973.639.793,77 рублей с НДС.

Закупка проводится за счет внебюджетных (собственных) средств в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета ГК «Росатом» (протокол от 22.09.2015 № 76) (размещен на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru) (далее - ЕОСЗ). Заказчик - АО «Концерн Росэнергоатом» присоединился к Положению о закупке ГК «Росатом» согласно сведениям, размещенным на сайте http://zakupki.gov.ru.

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация опубликованы 31.12.2015 на сайте http://zakupki.gov.ru (закупка № 31503185167), на сайте http://zakupki.rosatom.ru (закупка № 151231/1065/417) и на ЭТП «Фабрикант.ру» http://fabrikant.ru (закупка № 2228710).

В соответствии с извещением о внесении изменений от 19.02.2016 № 304/982 окончание приема заявок установлено на 09.03.2016 в 12.00.

Согласно уведомлению от 18.02.2016 № АЦ/9937/16 ФАС России принята к рассмотрению жалоба ООО «Русский Дом «Консалтинг» на действия заказчика (АО «Концерн Росэнергоатом») и организатора закупки - общества.

Рассмотрение жалобы ООО «Русский Дом «Консалтинг» назначено на 25.02.2016 в 12 час. 00 мин. В жалобе ООО «Русский Дом «Консалтинг» приведен единственный довод о том, что при подготовке документации для участия в конкурсе, он не имел возможности ознакомиться с актуальной версией конкурсной документации.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Русский Дом «Консалтинг» Комиссией ФАС России принято решение от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 о признании жалобы необоснованной. Довод жалобы заявителя, согласно решению ФАС России, не нашел своего подтверждения, при этом, в рамках проверки проведения закупки Комиссией в решении от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 отражены нарушения Закона о закупках, не рассматривавшиеся в рамках заседания Комиссии ФАС России и выразившиеся, по мнению Комиссии, в следующем:

1. установление требования к участникам закупки об отсутствии участника в реестре недобросовестных поставщиков ГК «Росатом» и организаций атомной отрасли, нарушающих принципы равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках);

2. пункт 2.7 проекта договора конкурсной документации, устанавливающий, что «Подрядчик вправе с предварительного письменного согласия Заказчика привлекать Субподрядчиков....» противоречит пункту 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, так как согласно оспариваемому решению «возможность привлечения субподрядчиков зависит от волеизъявления Заказчика».

Также в решении ФАС России указано о выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания.

Согласно предписанию заказчик обязан выполнить следующие действия:

Заказчику при рассмотрении заявок на участие в конкурсе не учитывать требования по отсутствию на момент проведения конкурса сведений об участниках конкурса в реестре недобросовестных поставщиков ГК «Росатом» и организаций ГК «Росатом» в конкурсной документации;

Заказчику при заключении договора исключить из пункта 2.7 проекта договора конкурсной документации положения о согласовании субподрядных организаций с заказчиком;

Заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры конкурса в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии ФАС России от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16;

Заказчику в срок до 14.03.2016 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и приказом ФАС России от 18.01.2013 № 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, ФАС России при вынесении решения и выдаче предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно статье 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, принятого ФАС России, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном Положением о закупке.

Общество по поручению заказчика осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного «Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета ГК «Росатом» от 27.07.2015 № 75 (ЕОСЗ), в строгом соответствии с которым была подготовлена конкурсная документация и организована процедура закупки.

Согласно статье 1 Закона о закупках, основными целями регулирования настоящего Закона являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, развитие добросовестной конкуренции.

При закупке товаров, работ, услуг в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, заказчик должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Указанный в решении от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 довод Комиссии ФАС России о необоснованном и ограничивающем конкуренцию требовании к участникам закупки, установленном пунктом 1.7 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 конкурсной документации, об отсутствии сведений об участнике конкурса в реестре недобросовестных поставщиков (далее по тексту - РНП) ГК «Росатом» и организаций атомной отрасли, является несостоятельным в данном конкретном случае.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о закупках, при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Также в соответствии со статьей 2 Закона о закупках, «при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения».

Настоящий конкурс проводится в соответствии с нормами «Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 27.07.2015 № 75 (ЕОСЗ), введенным в действие приказом ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198-П, от 19.09.2014 № 9/1009-П).

В соответствии с пунктом 5.1 ЕОСЗ, данный стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в ГК «Росатом», а также организациях ГК «Росатом», присоединившихся к нему в установленном порядке. Стандарт разработан для достижения единства управления в атомной отрасли в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом».

Оспариваемые ФАС России положения конкурсной документации (подпункт 1.7 пункта 2.1.1 части 1) в части установления требования по отсутствию сведений об участниках конкурса в реестре недобросовестных поставщиков ГК «Росатом» и организаций ГК «Росатом» полностью дублируют требования ЕОСЗ, а именно, пункта 12.5.1 и приложения № 10 ЕОСЗ (Положения о закупке) - Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии). В частности, оспариваемое требование установлено в подпункте 1.8 пункта 1.1 раздела 1 Методики в качестве «обязательных требований к участникам закупки, не зависящим от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке».

Поскольку заявитель при осуществлении закупки руководствовался нормами Положения о закупке - отсутствует факт нарушения Закона о закупках, указанный в пункте 2 обжалуемого решения.

Довод ФАС России о необоснованном включении в проект договора положений о согласовании с заказчиком кандидатур потенциальных субподрядчиков правомерно отклонен судами, поскольку положения договора, размещенного в составе конкурсной документации, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими конкуренцию.

При обосновании решения по данному доводу комиссия ФАС России ссылалась на пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно которому в документации о закупке должны быть требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Комиссией ФАС России не учтен факт, что все требования, предъявляемые на этапе закупки, а также документы, которые должны приложить участники к заявкам на участие в конкурсе, указаны в подразделе 2.1 части 1 тома 1 конкурсной документации. Конкурсная комиссия на этапе закупки рассматривает заявки участников на соответствие данным требованиям и отказ в допуске к участию возможен только при несоответствии указанным в подразделе 2.1 части 1 тома 1 конкурсной документации требованиям.

Суды обоснованно отклонили довод ФАС России о том, что при установлении в договоре права подрядчика на привлечение субподрядчиков происходит ограничение количества участников (ограничение/недопущение конкуренции) как не соответствующий фактическим обстоятельствам и не отражающий правовой сущности договора о закупке. Ограничение количества участников может быть при установлении каких-либо требований, приводящих к отклонению участников и не допускающих их на следующие стадии закупок, в договоре же установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников. Договор становится обязательным для исполнения сторонами по факту его заключения. В рамках оспоренной закупки предполагается выбор победителя и только после определения победителя закупки между АО «Концерн Росэнергоатом» и победителем закупки будет заключен договор. Таким образом, договор - это результат проведенной закупки, а не сама закупка, в договоре отсутствует конкуренция, так как это сделка двух конкретных хозяйствующих субъектов.

Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц, как произошло в рассматриваемой ситуации. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки (ЕОСЗ).

В соответствии с положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридические лица свободны в заключении договора и по своему усмотрению вправе формировать условия договора, основываясь на положениях действующего законодательства.

При этом ГК «Росатом» и, соответственно заявитель, при установлении в положении о закупке (ЕОСЗ) и конкурсной документации требований к участникам закупок в атомной отрасли, руководствуются целью обеспечения баланса интересов заказчика и поставщика/подрядчика.

В этой связи, заказчик, формируя настоящую закупку на столь сложные и длительные работы, проявляет должную осмотрительность и разумность в минимизации рисков ненадлежащего исполнения потенциальным подрядчиком своих обязательств по договору.

Таким образом, заказчик, устанавливая требования, как к подрядчику, так и к субподрядчику, на этапе подачи заявок на участие в конкурсе, должен быть, уверен в строгом соблюдении сроков выполнения работ по договору. При этом баланс интересов и подрядчика соблюдается, поскольку вышеуказанные требования к подрядчику и субподрядчику являются обоснованными и устанавливаются действующим законодательством.

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии). Право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (далее - Закон № 170-ФЗ), обращение с ядерными материалами, находящимися в федеральной собственности, собственности иностранных государств, российских юридических лиц, иностранных юридических лиц, и эксплуатацию ядерных установок и пунктов хранения, находящихся в федеральной собственности, собственности российских юридических лиц, осуществляют российские организации, имеющие соответствующие разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии.

Для расширения конкуренции, предоставляя максимальный выбор участнику по выполнению всего требуемого закупкой объема работ самостоятельно либо привлекая третьих лиц, ЕОСЗ предусмотрено, что участник, в том числе, не имея каких-либо разрешающих документов на конкретный вид работ, вправе на эти работы привлечь другое лицо, обладающее такими разрешительными документами.

В таком случае, заказчик должен убедиться, что все требуемые работы будут выполнены лицами, которые вправе выполнять такие работы в соответствии с законодательством, имеющими соответствующие ресурсы и обладающие соответствующим опытом.

Такие требования к наличию специальных разрешений (лицензий) и опыта установлены с учетом исполнения принципов и задач правового регулирования использования атомной энергии установлены согласно Закону № 170-ФЗ, который, в свою очередь, направлен на защиту здоровья и жизни людей, охрану окружающей среды, защиту собственности при использовании атомной энергии, укреплению международного режима безопасного использования атомной энергии, а также во исполнение международных обязательств («Кодекс поведения по обеспечению безопасности и сохранности радиоактивных источников», одобренный Советом управляющих МАГАТЭ 08.09.2003).

К основным принципам Закона № 170-ФЗ относится обеспечение безопасности при использовании атомной энергии - защита отдельных лиц, населения и окружающей среды от радиационной опасности.

К основным задачам правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении всех видов деятельности в области использования атомной энергии, относятся:

- создание правовых основ системы государственного управления использованием атомной энергии и системы государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии;

- установление прав, обязанностей и ответственности органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и иных юридических лиц и граждан.

Согласно статье 26 Закона № 170-ФЗ, разрешением (лицензией) на право ведения работ в области использования атомной энергии понимается надлежаще оформленный документ, подтверждающий право на осуществление определенного вида деятельности при условии обеспечения безопасности объектов использования атомной энергии и проводимых работ. Разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии выдаются органами государственного регулирования безопасности. Указанные разрешения (лицензии) выдаются эксплуатирующим организациям, а также организациям, выполняющим работы и предоставляющим услуги в области использования атомной энергии.

Таким образом, во исполнение данных норм законодательства, в целях соблюдения безопасности и эксплуатационной надежности объектов использования атомной энергии, для обеспечения качества и надежности выполнения работ, оказания услуг на объектах использования атомной энергии (статья 3 Закона № 170-ФЗ) и своевременного и полного удовлетворение потребностей заказчика (исполнение договорных обязательств), предусмотрены требования к субподрядчикам.

Учитывая приведенные нормы, кассационная коллегия считает, что суды пришли к обоснованному выводу о том, что пункты 2, 3, 4 решения ФАС России от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 по результатам рассмотрения жалобы ООО Русский Дом «Консалтинг» на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках и предписание ФАС России от 25.02.2016 № 223ФЗ-70/16 о совершении действий, направленных на устранении нарушений порядка проведения торгов не соответствуют Закону о закупках и нарушают права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 года по делу № А40-44336/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи В.А. Долгашева

Р.Р. Латыпова