Гражданский кодекс часть 1

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЭКСМО» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2019 года по делу № А40-47084/18, принятое судьей Никоновой О.И., по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЭКСМО» к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УПРАВЛЕНИЕ ТЕЛЕКОММУНИКАЦИЯМИ» об обязании прекратить нарушение исключительных прав, взыскании 1 440 000 руб. компенсации;

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО1 по доверенности от 01.06.2018

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 25.07.2017

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Издательство «ЭКСМО» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ГАРС ТЕЛЕКОМ – управление телекоммуникациями» о взыскании компенсации за нарушение прав на Произведения в размере 1 440 000 руб., об обязании прекратить нарушение прав ООО «Издательство «Эксмо» (Истца) путем создания технических условий, ограничивающих доступ к сайту в сети Интернет maxima-library.org, то есть совершить действия, при которых пользователи сети Интернет не смогут получить доступ к неправомерному использованию Произведений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что суд первой инстанции незаконно и необоснованно.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В декабре 2016 года отделом мониторинга АЗАПИ, в рамках осуществления защиты прав и законных интересов доверителя ООО «Издательство «Эксмо» был проведен мониторинг сети интернет по адресу: Москва, улица Клары ФИО3, дом 18, корпус 3, этаж 2, кабинет 22, с использованием в качестве провайдера услуг по доступу к сети интернет ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ». В результате мониторинга была выявлена возможность доступа к ресурсу maxima-library.org (далее также - Сайт), который был ранее внесен Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомндазор) в «Реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети «Интернет» и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети «Интернет», содержащие информацию, распространяемую с нарушением авторских и (или) смежных прав» (далее также - Реестр) на основании решения Московского городского суда.

По итогам проведенной проверки АЗАПИ, в соответствии с положениями ст. 15.7 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» № 149-ФЗ, 13.12.2016 направило ответчику уведомление о принятии мер по ограничению доступа к ресурсам в сети интернет, внесенным в Реестр (далее также - Уведомление).

30.12.2016 от ответчика в адрес АЗАПИ поступил ответ исх. № 15180-12, в котором Общество сообщило о техническом сбое и устранении неполадок на дату ответа.

В начале февраля 2017 года, после очередной проверки Сайта посредством доступа через предоставленный Обществом канал связи, АЗАПИ вновь была обнаружена возможность доступа к Сайту.

15.02.2017 АЗАПИ обратилось с заявлением к нотариусу о проведении выездного осмотра Сайта в сети интернет по месту нахождения АЗАПИ : Москва, ул. Клары ФИО3, д. 18 к. 3. Результатом обращения являлся зарегистрированный нотариальный протокол осмотра № 5-40 от 15.02.2017.

19.05.2017 АЗАПИ от имени Издательства направило в адрес Общетса претензионное письмо с требованиями об ограничении доступа к ресурсу maxima-library.org и выплате компенсации за причинение убытков.

19.06.2017 Обществом в адрес АЗАПИ был направлен ответ исх. № 17223-06 из содержания которого следовало, что Общество не намерено разрешать требования в добровольном порядке.

В соответствии с информацией, размещенной в ЕГРЮЛ, Общество является оператором связи, оказывающим услуги связи на основании лицензий № 127115 от 27.07.2015 на оказание телематических услуг связи; № 127116 от 27.07.2015 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей голосовой информации; № 127114 от 27.07.2015 на оказание услуг связи по предоставлению каналов связи, в связи с чем, деятельность Общества регулируется Федеральным законом «О связи» № 126-ФЗ (далее - «ФЗ «О связи»»), Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» № 149-ФЗ (далее - «ФЗ «Об информации»»), Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 99-ФЗ, Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. №575, Приказом Роскомнадзора «Об утверждении Порядка взаимодействия оператора единой автоматизированной информационной системы "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" с провайдером хостинга» от 21.02.2013 № 170.

В рамках рассмотрения дела № 3-1067 2016 по иску ООО «Издательство «Эксмо» Московским городским судом вынесено решение от 07.10.2016 решение об ограничении доступа на постоянной основе к сайту в сети интернет http://maxima-library.org. Согласно Решению суда, требования о постоянном ограничении доступа к Сайту, были приняты по требованию Издательства, в связи с неоднократным нарушением его исключительных прав на различные литературные произведения на Сайте.

Как указывает истец, размещение и распространение на указанном ресурсе литературных произведений, находящихся в исключительном ведении ООО «Издательство «Эксмо» осуществляется без законного на то основания и без разрешения правообладателя, в связи с чем ООО «Издательство «Эксмо» терпит убытки в виде недополученной прибыли от указанного использования литературных произведений на сайте.

По утверждению истца, неисполнение оператором связи - ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ», вступившего в законную силу решения суда об ограничении доступа к ресурсу http://maxima-library.org, которое по законодательству Российской Федерации распространяет свое действие в отношении всех операторов связи действующих на территории Российской Федерации, причиняет убытки Издательству.

Как указывает Издательство, из содержания Протокола следует, что на Сайте по-прежнему размещаются и распространяются различные литературные произведения, в том числе те литературные произведения, на которые Издательство имеет исключительную лицензию. Осмотром зафиксирована возможность загрузки в память ЭВМ литературных произведений различных авторов с Сайта (далее также - Произведения), указанных в приложении № 2 к исковому заявлению - «Список литературных произведений».

На основании с заключенных лицензионных договоров между Издательством и авторами литературных Произведений, истец обладает исключительной лицензией на использование Произведений способами воспроизведения путем записи в память ЭВМ и способом доведения Произведений до всеобщего сведения, т. е. использования этих Произведений в глобальной сети Интернет (1225, 1226, 1227, 1229, 1233, 1235, 1236, 1255, 1256, 1259, 1270 ГК РФ). Таким образом, Издательство, истец является заинтересованным лицом в постоянном ограничении доступа к Сайту и незаконно размещенным на нем Произведениям.

По утверждению истца, вследствие действий/бездействий Общества, как оператора связи, неограниченному кругу лиц, пользующихся услугами доступа к сети Интернет, предоставляемыми Обществом, открылась возможность доступа к Сайту, а также возможность загружать в память ЭВМ файлы, содержащие Произведения.

Истец полагает, что при данных обстоятельствах размер компенсации должен составлять 30 000 рублей за каждое литературное произведение, размещенное на ресурсе maxima-library.org; в количестве 48 наименований. Общий размер требуемой компенсации составляет 1 440 000 рублей.

Согласно части 1 статьи 15.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - Закон об информации) в целях ограничения доступа к сайтам в сети Интернет, содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, создается единая автоматизированная информационная система "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено".

Частью 2 названной статьи установлено, что в реестр включаются, в том числе, доменные имена и (или) указатели страниц сайтов в сети Интернет, содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

В силу пункта 2 части 5 названной статьи основаниями для включения в Реестр сведений, указанных в части 2 этой статьи, является вступившее в законную силу решение суда о признании информации, распространяемой посредством сети Интернет, информацией, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, Издательством в адрес Общества было направлено претензионное письмо об ограничении доступа к ресурсам в сети Интернет, внесенным в Реестр Роскомнадзора. Ответчик уведомил истца о том, что все необходимые меры им, как оператором связи, выполнены в полном объеме, при этом, сообщил о техническом сбое на момент проверки Сайта и устранении неполадок на дату ответа.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи с учетом доводов сторон, суд пришел к выводу, что ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ» выполняет все необходимые меры, предусмотренные действующим законодательством, для осуществления ограничения и возобновления доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Законом об информации.

Так, согласно п. 7,8 ст. 15.2 Закона об информации в течение суток с момента получения по системе взаимодействия сведений об информационном ресурсе, содержащем объекты авторских и (или) смежных прав (кроме фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии), распространяемые в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет", или информацию, необходимую для их получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, которые используются без разрешения правообладателя или иного законного основания, оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", обязан ограничить доступ к незаконно размещенной информации в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом.

Частью 5 статьи 46 ФЗ «О связи» закреплена обязанность оператора связи, оказывающего услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», осуществлять ограничение и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Законом об информации.

Так, согласно частям 1 - 3 статьи 15.1 Закона об информации в целях ограничения доступа к сайтам в сети «Интернет», содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, создается единая автоматизированная информационная система «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети «Интернет» и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети «Интернет», содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" (далее -Единый реестр).

ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ» в своей работе при оказании телематических услуг связи, выполняет обязанности по ограничению доступа своим абонентам к информации, распространение которой в Российской Федерации запрещено. Блокировка доступа осуществляется на основании сведений из Единого реестра, с периодичностью и в сроки, установленные ФЗ «Об информации», для чего на инфраструктуре Общества была установлена система фильтрации трафика.

Взаимодействие Роскомнадзора с операторами связи, оказывающими услуги по предоставлению доступа к сети «Интернет», осуществляется на основании приказа Роскомнадзора от 12.08.2013 № 912 «О порядке функционирования Информационной системы взаимодействия» в форме направления сведений об информационных ресурсах, в отношении которых требуется принятие мер по постоянному ограничению доступа к сайту в сети «Интернет» (далее - выгрузка из Единого реестра).

ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ» ежедневно производит выгрузку информации из Единого реестра в целях ограничения и возобновления доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Выгрузка и ограничение доступа к запрещенным ресурсам производится в автоматическом режиме. Со стороны оператора связи своевременно и в строгом соответствии с Единым реестром запрещенный ресурс maxima-library.org был включен в список заблокированных.

Общество приняло все необходимые законодательно предусмотренные меры для ограничения доступа к ресурсу maxima-library.org, указанному в исковом заявлении.

В соответствии с ч. 5 ст. 46 ФЗ «О связи», в обязанность оператора связи также входит установка в своей сети связи предоставляемых в порядке, предусмотренном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, технических средств контроля за соблюдением оператором связи установленных статьями 15.1 - 15.4 указанного Федерального закона требований. На сети Оператора установлен сертифицированный аппаратно-программный комплекс «Ревизор» (далее - Ревизор) Федерального государственного унитарного предприятия «Радиочастотный центр Центрального федерального округа» (находится в ведении Роскомнадзора), который осуществляет контроль за исполнением оператором связи обязательств по ограничению доступа своих абонентов к сайтам, включенным в Единый реестр и фиксирует нарушения в режиме реального времени, постоянно.

Статьей 13.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неисполнение оператором связи, оказывающим услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», обязанности по ограничению или возобновлению доступа к информации, доступ к которой должен быть ограничен или возобновлен на основании сведений, полученных от федерального органа исполнительно/ власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора)

До настоящего времени в адрес Общества протоколов, свидетельствующих о неисполнении обязанности по блокированию информационных ресурсов, включенных в Единый реестр, от Роскомнадзора не поступало, к административной ответственности за нарушение обязательств по блокировке сайтов, не привлекалось, что свидетельствует о добросовестности исполнении Оператором вышеуказанных обязательств, в том числе по блокированию сайта maxima-library.org.

Относительно ответа на уведомление от 30.12.2016 с указанием на сбой в системе Ответчика, Общество пояснило, что истец обратился к Ответчику с требованием блокирования Ресурса до момента включения его в Единый реестр, что не соответствует процедуре ограничения доступа, установленной ФЗ «Об информации». На инфраструктуре действительно был сбой, который теоретически мог повлиять на качество ограничения информации Ресурса, при этом, это предположение не имеет подтверждения, фактически ограничение доступа к ресурсам, внесенных в Единый Реестр, Обществом производилось.

В обоснование заявленных требований истцом представлен протокол осмотра, выполненный нотариусом ФИО4 15.02.2017 (далее также - Протокол), который, по мнению истца, свидетельствует о неисполнении ответчиком обязанности по ограничению доступа к сайту maxima-library.org.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 ГПК РФ заинтересованное лицо, считающее неправильными совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий.

Протокол осмотра сайта, выполненный нотариусом ФИО4, представленный истцом, не является достаточным доказательством вины Общества, поскольку не содержит исключающих какие-либо сомнения достоверных доказательств неисполнения обязанности Обществом по ограничению доступа к ресурсу maxima-library.org.

Протокол осмотра вызывает сомнения в технической корректности проведения осмотра, ввиду следующего: отсутствует подтверждение сертификации операционной системы Windows 10 и ее принадлежности нотариусу ФИО4, цель осмотра сайта заявлена как фиксация факта распространения произведений авторов на сайте maxima-library.org, а не выявление доступа абонентов сети ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ» к указанным произведениям, в проколе нотариусом не зафиксирован полный список программного обеспечения, установленного на ноутбуке, а также список программных расширений программы- браузера Google-Chrome или их отсутствие. Без информации о наличии либо отсутствии на ноутбуке такого программного обеспечения или программных расширений, как VPN-сервисы, анонимазеры, прокси- программы, позволяющие заходить на запрещенные ресурсы, обходя блокировку, осуществленную в соответствии с установленным законом порядке, невозможно зафиксировать и сделать вывод относительно отсутствия блокирования сайта на сети оператора связи, осмотр основывается на измерениях, произведенных на Интернет-ресурсах, таких как www.nic.ru, www.whoer.net, и др., которые не являются лицензированным программным обеспечением, источники не дают гарантии точности представляемой информации, сайты не предоставляет никаких гарантий относительно полезности, точности или надежности результатов использования сайта, не несут ответственности за любой ущерб, связанный с использованием сайта.

На основании вышеизложенного, представленный истцом протокол осмотра сайта однозначно не подтверждает факта неисполнения Ответчиком обязанности по осуществлению ограничения и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Законом об информации, на который ссылается истец в обоснование нарушения его исключительных прав.

В представленном протоколе осмотра сайта, содержатся существенные недостатки, которые не позволяют подтвердить обстоятельства нарушения исключительных прав, на которые ссылается истец.

Ответчик не допустил нарушения исключительных прав Истца, Ответчиком был заблокирован доступ абонентов своей сети к сайту maxima-library.org своевременно в установленные законом сроки и порядке, Ответчиком были предприняты все установленные законом технические и организационные меры по ограничению доступа к сайтам, список которых содержится в Едином реестре.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком исключительных прав истца на произведения, указанные в приложении к исковому заявлению.

Неисполнение обязанности по ограничению доступа к сайтам, внесенным в Единый реестр, на сети оператора связи фиксируется в порядке, установленным регулятором и с использованием сертифицированного оборудования АС «Ревизор».

Отраженная в Протоколе технология проведения осмотра не позволяет сделать вывод об использовании легальной маршрутизации трафика по получении возможности доступа к сайту.

При этом в Протоколе указано, что целью осмотра является фиксация факта распространения произведений авторов на сайте maxima-library.org, а не выявление доступа абонентов сети ООО «ГАРС ТЕЛЕКОМ - УТ» к данному сайту.

В связи с тем, что нотариусом не ставилась цель по установлению факта неисполнения ответчиком обязанности по ограничению доступа к запрещенному ресурсу Интернет, и не использовались технологии, исключающие сомнения в обходе установленных в соответствии с законом ограничений, необходимость в признании в судебном порядке нотариального действия неправильным у ответчика отсутствовала.

Протоколом не подтверждено, что получение нотариусом доступа к сайту maximalibrary.org (далее - Сайт) стало возможным из-за неисполнения ответчиком обязанности по блокировке сайта.

При проведении осмотра могли использоваться технологии обхода блокировок доступа к Интернет-ресурсам.

Для осмотра использован портативный персональный компьютер - ноутбук, принадлежность которого кому-либо не установлена. При этом осмотр проводился в помещении истца. Ноутбук был подключен через промежуточное оборудование. Как видно из результатов выполнения команд утилитой tracert, первым адресом в трассе является 192.168.1.1. Узел с IP-адресом, начинающимся на "192" означает внутренний интерфейс абонентского оборудования, не относящийся к сети оператора связи, т.е. маршрутизатор (роутер) Истца.

В Протоколе отсутствует описание настроек браузера Google Chrome.

В Протоколе отсутствует список приложений, запущенных на компьютере в период осмотра.

Вместе с тем, в маршрутизаторе истца могли быть выполнены настройки, обеспечивающие обход блокировки (например, настройки proxy-сервера, настройки маршрутизации, обеспечивающие отправку части трафика на внешний прокси-сервер с использованием VPN (виртуальных частных сетей), анонимайзеров и т.д.).

Также в браузерах, в т.ч. Google Chrome, могут быть выполнены настройки, позволяющие обходить ограничения доступа, в том числе путем установки различных плагинов/расширений.

Кроме того, обход ограничений доступа может быть осуществлен и с помощью программ/приложений, запущенных на операционной системе, использование которых не отражается в браузере.

Ограничение доступа к сайту не означает невозможность доступа к IP-адресу.

Московский городской суд в решении от 07.10.2016 по делу № 3-1067/2016 ограничил на постоянной основе доступ к сайту информационно-телекоммуникационной сета «Интернет» http://maxima-library.org.

В соответствии с п. 3 ст. 15.6 Закона об информации сведения о сайтах в сети "Интернет", доступ к которым ограничен на основании решения Московского городского суда, размещаются на официальном сайте Роскомнадзора в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

На странице сайта Роскомнадзора http://nap.rkn.qov.ru размещен Реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети «Интернет» и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети «Интернет», содержащие информацию, распространяемую с нарушением авторских и (или) смежных прав.

Согласно данному Реестру в качестве способа ограничения доступа к http://maximalibrary.org также указано "ограничивается к сайту".

Следует отметить, что ограничение доступа к сайту не означает обязанность ограничения доступа к IP-адресу, на котором расположен заблокированный сайт.

Утилита tracert не позволяет установить доступ к сайту.

Tracert - это служебная программа Traceroute, которая в Microsoft Windows называется tracert, предназначенная для определения маршрутов следования данных в сетях TCP/IP. Программа работает на уровне операционной системы.

Программа tracert выполняет отправку данных указанному узлу сети, то есть к IPадресу, при этом отображая сведения о всех промежуточных маршрутизаторах, через которые прошли данные на пути к целевому узлу. Для определения промежуточных маршрутизаторов traceroute отправляет целевому узлу серию ICMP-пакетов. ICMP (Internet Control Message Protocol - протокол межсетевых управляющих сообщений) - сетевой протокол, входящий в стек протоколов TCP/IP.

Поскольку ICMP запросы направляются на IP-адрес, а не к сайту, то такие запросы не подвергаются блокировке, так как на одном и том же IP может находиться множество WEBстраниц, в том числе и разрешенных.

Если IP-адрес не заблокирован, то ICMP пакеты имеют право проходить, достигают указанного IP-адреса и показывают его доступность.

Учитывая изложенные технические аспекты, можно сделать вывод, что получение нотариусом доступа к сайту http://maxima-library.org могло быть достигнуто следующим способом.

Из Протокола не следует, что интернет-соединение установлено с использованием промежуточного оборудования - роутера, установленного в локальной сети истца, и не усматривается, каковы настройки браузера и используются ли какие-то дополнительные программы.

При этом, доступ к сайту maxima-library.org может быть организован с использованием прокси-сервера как внешнего, прописанного в настройках браузера, так и стороннего ПО, установленного на компьютере абонента. Также прокси может быть реализован на роутере абонента 192.168.1.1 (присутствует в трассировке абонента), конфигурация которого не показана. Могли быть выполнены настройки маршрутизации трафика на сторонний проскисервер, при которых истинный адрес обращения подменяется на иной, не содержащийся в блокировке.

Вместе с тем, доступ к сайту Яндекс, на котором осуществляется идентификация IP адреса, может работать без использования прокси - сервера.

После этого трафик "разделяется" и часть запроса идет к сайту через механизм обхода блокировки (прокси-сервер), а часть направляется к IP-адресу.

Трассировка этой части трафика до ресурса в данном случае будет идти напрямую через сеть ответчика, и утилита tracert будет фиксировать прохождение трафика через последовательность маршрутизаторов (включая ответчика) до IP-адреса, на котором расположен сайт.

Поскольку IP-адрес не подлежал блокировке, то такая трассировка не обязана блокироваться, и утилита tracert фиксирует доступ к IP-адресу (но не к сайту).

После этого сам сайт открывается, поскольку та часть запроса, которая направлена с обходом блокировки, достигает заданного адреса сайта.

На использованном компьютере и открывается сайт, и фиксируется трассировка до IP-адреса сайта, что создает видимость доступности запрещенного сайта на сети ответчика.

При этом нотариус, осуществляющий осмотр, мог и не знать о применении в используемом оборудовании механизмов обхода блокировок.

Получение доступа к сайту в совокупности с указанными техническими особенностями маршрутизации трафика и документальным подтверждением Роскомнадзором отсутствия доступа на сети ответчика к запрещенным ресурсам сети Интернет, позволяют сделать вывод, что Протоколом не установлен факт неисполнения ответчиком обязанности по ограничению доступа к сайту maxima-library.org.

Следовательно, подтверждение нотариусом факта распространения произведений авторов на указанном сайте не является предусмотренным ч. 5 ст. 69 АПК РФ не требующим доказывания обстоятельством неисполнения ответчиком обязанности по ограничению доступа к сайту maxima-library.org.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенное, представленный Издательством протокол осмотра сайта не подтверждает факта неисполнения Ответчиком обязанности по осуществлению ограничения и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Законом об информации, на который ссылается истец в обоснование нарушения его исключительных прав.

Обществом, в свою очередь, представлены доказательства того, что ответчиком были предприняты все установленные законом технические и организационные меры по ограничению доступа к запрещенным сайтам, доступ абонентов сети ответчика к сайту maximalibrary.org был своевременно в установленные законом сроки и порядке заблокирован, и ответчик не допустил нарушения исключительных прав истца.

Обратное Издательством не доказано.

Кроме того, Обществом было инициировано проведение независимой экспертизы в ПАО «Гипросвязь» по вопросу определения возможностей обхода пользователями услуг связи ограничений доступа к информации, распространяемой посредством информационнотелекоммуникационной сети «Интернет», доступ к которой должен быть ограничен в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению № 19-722 от 20.05.2019 по результатам проведенной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам.

«Ограничение доступа к информации, распространяемой посредством сети Интернет, осуществляется оператором связи на основании сведений, получаемых от Роскомнадзора в виде выгрузки единого реестра, содержащей в том числе следующие атрибуты запрещенных информационных ресурсов:

- доменное имя и (или) указатель страницы сайта в сети Интернет, содержащие запрещенную информацию;

- сетевой адрес (IP-адрес), позволяющий идентифицировать конкретный сайт в сети Интернет, содержащий запрещенную информацию.

Ограничение доступа к информации, распространяемой посредством сети Интернет, осуществляется оператором связи с применением оборудования системы фильтрации, выполняющего анализ трафика, проходящего в сети связи, и выявление в нем указателей страниц сайтов, доменных имен и IP-адресов, сведения о которых содержатся в выгрузке из единого реестра.

Роскомнадзор по просьбе операторов связи осуществляет тестирование систем фильтрации, представленных на российском рынке. Положительное заключение Роскомнадзора получили 11 продуктов, в том числе система фильтрации СПО «СКАТ DPI» разработки компании ООО «ВАС Эксперте», применяемая на сети связи ООО «Гарс Телеком - УТ».

Особенности анализа трафика системой фильтрации зависят от типа протокола, применяемого пользователем для получения информации с сайта в сети Интернет. На сегодняшний день в сети Интернет используются два таких протокола: HTTP и HTTPS.

При обращении пользователя к сайту в сети Интернет по протоколу HTTP система фильтрации производит анализ следующих атрибутов, содержащихся в соответствующем запросе пользователя:

- IP-адрес запрашиваемого информационного ресурса (содержится в заголовке IPпакета в поле «Destination IP Address»);

- доменное имя запрашиваемого информационного ресурса (содержится в заголовке сообщения HTTP в поле «Host»);

запрашиваемый указатель страницы сайта (формируется на основании содержания полей «Host» и «Request URI» в заголовке сообщения HTTP).

При обращении пользователя к сайту в сети Интернет по протоколу HTTPS система фильтрации производит анализ следующих атрибутов, содержащихся в соответствующем запросе пользователя:

- IP-адрес запрашиваемого информационного ресурса (содержится в заголовке IP-пакета в поле «Destination IP Address»);

- доменное имя запрашиваемого информационного ресурса (содержится в качестве расширения SNI, указывающего на имя сервера в поле «extension_data» сообщения TLS, или в поле «CommonName» сертификата SSL).

Если при анализе указанных атрибутов система фильтрации выявляет значения, содержащиеся в актуальной выгрузке единого реестра, то соответствующий запрос пользователя блокируется.

Исходя из технических особенностей функционирования систем фильтрации операторов связи, задачей пользователя, желающего обойти установленные ограничения доступа к информации, является подмена и/или скрытие оригинальных значений атрибутов запросов HTTP/HTTPS, указанных выше. В таком случае система фильтрации оператора связи не сможет выявить совпадений между значениями атрибутов запроса пользователя и значениями, содержащимися в выгрузке единого реестра, в результате чего пользователь получит доступ к запрещенному информационному ресурсу.

На сегодняшний день существуют несколько известных способов, позволяющих пользователю услуг связи модифицировать оригинальные атрибуты запроса при его передаче через сеть связи оператора связи, в том числе:

- использование прокси-сервера (в том числе с использованием настроек и расширений web-браузера);

- использование VPN (в том числе с использованием настроек и расширений webбраузера);

- использование анонимной сети.

Все указанные способы позволяют пользователю подменить значение IP-адреса запрашиваемого информационного ресурса при передаче данного запроса через систему фильтрации, функционирующую в сети оператора связи. При этом в случае использования VPN и анонимной сети пользователь, применяя шифрование данных, также скрывает от системы фильтрации значение доменного имени запрашиваемого информационного ресурса и/или запрашиваемый указатель страницы сайта в сети Интернет.

У оператора связи отсутствует практическая возможность регистрировать факты применения пользователем обходов блокировок в сети связи с использованием средств VPN и анонимных сетей, поскольку в этом случае представляется невозможным выявление каких-либо атрибутов, идентифицирующих запрашиваемый информационный ресурс. Со стороны оператора связи отсутствуют правовые основания и технические возможности для противодействия подобным обходам блокировок вследствие невозможности отделения в сети связи трафика, связанного с реализацией подобных обходов, от иного легального трафика, передаваемого с использованием средств шифрования.

Согласно теоретической части, изложенной в п.2.3, в случае применения пользователем прокси-сервера для обхода ограничений доступа к информации, распространяемой в сети Интернет, система фильтрации оператора связи имеет возможность регистрации в запросе пользователя доменного имени сайта и/или указателя страницы сайта, содержащего запрещенную информацию. На практике при таком способе обхода блокировок атрибуты запрашиваемого информационного ресурса передаются по протоколу HTTPS в зашифрованном виде, вследствие чего у оператора связи отсутствует возможность регистрировать факты применения пользователем обходов блокировок в сети связи с использованием прокси-сервера.

Факт успешного прохождения запросов к IP-адресу, идентифицирующему запрещенный информационный ресурс сети Интернет, не является показателем того, что в сети оператора связи отсутствует ограничение доступа к данному информационному ресурсу. Данный факт подтверждает исключительно доступность сетевого интерфейса web-сервера, на котором функционирует соответствующий информационный ресурс.

Из всей совокупности доказательств, с учетом выводов экспертов, возложение на ответчика ответственности за ненадлежащее исполнение обязанности по ограничению доступа к запрещенным сайтам противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Вина ответчика в данном случае не доказана, поскольку сам доступ к информации был обусловлен сторонним воздействием, а именно наличием программного обеспечения и делегирования информации с серверов, которые не могут быть под контролем оператора связи. Данные обстоятельства не могут быть поставлены в зависимость от действия или бездействия Интернет-провайдера.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2019 года по делу № А40-47084/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья: В.Р.Валиев

Судьи: Д.В.Пирожков

Е.А.Птанская