Гражданский кодекс часть 1

ООО «Глобал ЭМ» (Истец, Подрядчик) обратилось с исковым заявлением к АО «Технополис «Москва» (Ответчик, Заказчик) о взыскании 77 492 491 руб. 66 коп. задолженности по III-IV Этапам Гражданско-правового договора № 0800500002019000001 от 06.05.2019 (далее - контракт) на выполнение работ по разработке проектной документации.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2021 по настоящему делу принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ответчика к истцу о взыскании денежных средств в размере 6 674 490 руб. 74 коп. в качестве убытков по контракту.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству ответчика привлечены ООО «КРОСТ-Д» (ИНН: 7712101996) и ООО «А-Проект.к.» (ИНН: 7743862535).

Решением от 17.12.2021 суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО «Глобал ЭМ», взыскал с АО «Технополис «Москва» 77 492 491,66 руб. задолженности по III-IV Этапам контракта, в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков отказал.

Суд первой инстанции, рассматривая первоначальные исковые требования, пришел к выводу о том, что работы по III и IV этапам контракта были выполнены истцом в предусмотренный контрактом и ТЗ срок выполнения работ, однако ответчик от приемки результатов работ уклонился, мотивированный отказ от принятия результата работ не предоставил и не оплатил полученные и используемые им результаты работ.

Одновременно суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований, обосновав, что оплата экспертизы в цену контракта не входит, в связи с чем отнесена на заказчика. Следовательно, уплаченная им в пользу «Мосгосэкпертизы» сумма убытками не является и взысканию с подрядчика не подлежит.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Ответчик полагает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований ООО «Глобал ЭМ» отказать, встречное исковое заявление АО «Технополис «Москва» удовлетворить в полном объеме.

Истец возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что неоднократно сообщал подрядчику о том, что работы, выполненные за пределами срока действия контракта, не могут быть приняты и оплачены. У ответчика отсутствовала обязанность по приемке и оплате работ, поскольку контракт прекратил свое действие 31.12.2019 (п. 12.1 контракта). Указывает также, что судом первой инстанции не проанализирована в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ переписка сторон, связанная с попытками истца передать ответчику результаты работ и последующими отказами ответчика от приемки, сделаны неверные выводы. Ответчик не получал в свое пользование рабочую документацию. Свидетельские показания, которыми указанный факт подтверждается, не являются допустимым доказательством по делу, поскольку они получены в нарушение требований ст. 56, 88 АПК РФ и требований Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1). Судам также не дана надлежащая правовая оценка взаимоотношениям истца и третьего лица, связанным с исполнением заключенного между ними договора подряда на разработку РД по объектами ПЗ «Руднево». В указанной части суд отдал необоснованное предпочтение доказательству, представленному истцом -заключению специалиста АНО «УГМ-С» № 2019-0063 от 01.11.2011, которое не является относимым и допустимым доказательством по делу. Суд также не учел содержание п. 2.4 контракта, которым было установлено, что цена контракта включает в себя все затраты, издержки, иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами на основании результатов определения подрядчика по результатам закупочной процедуры в соответствии со ст. 70 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ был заключен Гражданско-правовой договор № 0800500002019000001 от 06.05.2019.

В соответствии с п. 1.1. контракта подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по разработке проектной документации для объектов капитального строительства проекта «Промышленная зона «Руднево» (ПЗ «Руднево») в объеме, установленном в Техническом задании (приложение №1 к контракту), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Как указано в п. 3.1. контракта, сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием и составляют 225 календарных дней с даты подписания контракта сторонами.

Сторонами в техническом задании (п. 21), графике выполнения работ (приложение № 3 к контракту), графике оплаты (приложение № 7 к ТЗ), стоимости работ по разделам проекта (приложение № 8 к ТЗ), согласовано поэтапное выполнение работ, содержание, срок и стоимость каждого этапа (с учетом дополнительного соглашения № 1 к контракту).

В соответствии с п. 2.6.2. контракта заказчик поэтапно оплачивает выполненные работы на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу.

Работы по I этапу контракта были выполнены подрядчиком в срок - 30 календарных дней с даты подписания контракта и в полном объеме. Работы приняты Заказчиком без замечаний, что подтверждается подписанным сторонами актом № 1 сдачи-приемки выполненных работ от 05.06.2019, и оплачены в полном объеме (платежные поручения № 913, 914, 915 от 05.07.2019).

Работы по II этапу контракта выполнены подрядчиком в срок - 47 календарных дней с даты завершения работ по I этапу, приняты им без претензий к сроку, объему и качеству, что подтверждается подписанным сторонами актом № 2 сдачи-приемки выполненных работ от 13.10.2019, и оплачены в полном объеме (платежные поручения № 1765, 1766, 1767 от 06.12.2019). На указанном этапе выполнялись также дополнительные работы, оформленные дополнительным соглашением № 1 от 01.10.2019 к контракту.

Суд первой инстанции указал, что довод заказчика о том, что результат работ по этапам III и IV им не получен и, следовательно, не используется, противоречит установленным судом обстоятельствам.

В рамках 1 подэтапа III этапа контракта подрядчиком 13.12.2019 получены положительные заключения ГАУ «Мосгосэкспертиза» о проведении технологического и ценового аудита разработанной подрядчиком проектной документации, которые были переданы заказчику, что подтверждено письмом исх. № С-479/12-19 от 18.12.2019.

В рамках 2 подэтапа III этапа контракта положительные заключения экспертизы проектной документации были получены подрядчиком 01.06.2020 и 02.06.2020, что подтверждено исх. № С-129 от 09.06.2020. Результат работ в виде комплекта разработанной подрядчиком проектной документации стадии «П», получивший положительное заключение ГАУ «Мосгосэкспертиза», передан заказчику по накладной № 3 от 09.06.2020 вместе с подписанным подрядчиком актом № 3 сдачи-приемки выполненных работ по III этапу контракта на сумму 11 066 323,03 руб.

Результат IV этапа контракта (разработка подрядчиком проектной документации стадии «Р» (Рабочая документация) и оформление паспортов зданий) подрядчик предъявил к приемке 03.07.2020, что подтверждается накладной № 4 от 03.07.2020, актом № 4 сдачи-приемки выполненных работ, письмом исх. № С-139 от 03.07.2020; а также почтовыми отправлениями. Частично результат IV этапа истец сдал заказчику досрочно по накладной 1.1. от 04.02.2020.

Суд первой инстанции отмечает, что полный комплект рабочей документации получен заказчиком по накладной № 3 от 28.02.2020, о чем свидетельствует отметка ответственного сотрудника Заказчика на документе: «коробки приняты на хранение 28.02.2020», несмотря на формальный отказ от оформления приемки (исх. № Г-66 от 28.02.2020).

Данное обстоятельство также подтверждается и свидетельскими показаниями бывшего работника АО «Технополис «Москва» Нужненко Валерия Анатольевича, который на момент исполнения контракта состоял в должности директора управления ПЗ «Руднево». Свидетельские показания представлены в материалы дела Истцом.

Свидетель уточнил, что ответчик фактически получил работы по III-IV Этапам контракта. Так, еще в январе 2020 года по требованию заказчика ему по акту приема-передачи был предоставлен полный комплект проектной документации (III Этап), включая рабочую (IV Этап), на CD-носителе в редактируемом формате. Указанный диск был передан свидетелю лично, что он подтверждает своими письменными показаниями. Редактируемый формат проектной документации был размещен на сервере заказчика и был доступен для всех сотрудников АО «Технополис «Москва». Бумажные экземпляры по III-IV этапам также были переданы Заказчику по актам приемки-передачи и накладным, что подтверждает свидетель.

Согласно п. 4.1., 4.2. контракта подрядчик в срок не позднее 10 рабочих дней после завершения этапа выполнения работ представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной ТЗ, и подписанный им акт сдачи-приемки. Заказчик осуществляет приемку не позднее 5 рабочих дней после получения от подрядчика указанных выше документов и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 экземпляр акта сдачи-приемки либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Заказчик отказался принимать работы по III и IV этапам и акты сдачи-приемки работ № 3 и № 4 не подписал. Возражения или претензий к качеству или результату работ ответчик не предъявил, запросов о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ не направлял, мотивированного отказа от принятия, равно как и акта с перечнем выявленных недостатков не представил.

Суд первой инстанции отметил, что приказами № 157-ПР, 158-ПР, 159-ПР от 02.06.2020 заказчик утвердил разработанную подрядчиком проектную документацию на основании положительного заключения государственной экспертизы.

На основании разработанной подрядчиком проектной документации, заказчиком были получены разрешения на строительство: от 21.07.2020 г. № 77-139000-019012-2020; от 24.07.2020 г. № 77-139000-019018-2020; от 24.07.2020 г. № 77-139000-019019-2020.

07.08.2020 заказчиком был объявлен электронный аукцион на выполнение подрядных работ по строительству объектов капитального строительства «Промышленная зона «Руднево» (ПЗ «Руднево»), размещенный на торговой площадке АО «ЕЭТП» etp.roseltorg.ru и официальном сайте zakupki.gov.ru, закупка № 0800500002020000002. Победителем признан ООО «КРОСТ-Д» (заключен гражданско-правовой договор № 0800500002020000002 от 14.10.2020, далее также – договор). Заказчиком в состав аукционной документации включен полный комплект проектной документации на имущественные комплексы № 1, № 2, № 3 ПЗ «Руднево» с логотипом истца, а также полученные истцом положительные заключения «Мосгосэкспертизы» от 01.06.2020 № 77-1-1-3-021397-2020, от 01.06.2020 № 77-1-1-3-021569-2020, от 02.06.2020 № 77-1-1-3-021730-2020.

Ответчиком в материалы дела им представлено письмо № ТМ-И-519/21 от 18.03.2021, в котором ответчик сообщает, что при реализации договора с ООО «КРОСТ-Д» «используется проектная документация, подготовленная ранее ООО «ГЭМ» в рамках заключенного с АО «Технополис Москва» контракта». ООО «КРОСТ-Д» в письме № ОВ-001 01-08/418 от 29.03.2021 подтверждает, что подготовленная ООО «Глобал-Эм» и получившая положительное заключение «Мосгосэкспертизы» проектная документация была ему передана заказчиком в качестве исходных данных в соответствии с п. 2.4 технического задания к договору.

В соответствии с техническим заданием (п. 1.5) к договору между ответчиком и ООО «КРОСТ-Д» объем работ определен условиями контракта и проектной документации, разработанной ООО «ГЭМ» и получившей положительное заключение «Мосгосэкспертизы» - перечень разделов проектной документации приобщен в качестве Приложения № 1 к ТЗ.

Относительно использования заказчиком результата работ по IV этапу контракта (рабочая документация) суд первой инстанции отметил следующее.

Заказчиком и ООО «КРОСТ-Д» 14.10.2020 был заключен договор на выполнение подрядных работ по строительству объектов капитального строительства «Промышленная зона «Руднево» (ПЗ «Руднево»).

Как утверждают стороны, ООО «КРОСТ-Д» впоследствии заключил договор на разработку рабочей документации ПЗ «Руднево» с ООО «А-проект.к», который в свою очередь заключил договор с аналогичным предметом с истцом.

Однако ООО «КРОСТ-Д» договор с заказчиком в части разработки РД не исполнен, доказательств обратного в материалы дела ответчиком и третьими лицами не представлено.

По договору от 14.10.2020 между АО «Технополис «Москва» и ООО «КРОСТ-Д» (п. 4.3.1) срок выполнения работ составляет 3 месяца с даты заключения контракта. Следовательно, рабочая документация должна была быть сдана подрядчиком не позднее 14.01.2021 в соответствии с требованиями договора к порядку сдачи-приемки работ.

В соответствии с договором подряда от 09.11.2020 № 20260, заключенным между ООО «А.проект» и ООО «Глобал Эм», срок выполнения работ по разработке рабочей документации составляет 30 календарных дней с даты заключения договора, то есть она должна была быть передана не позднее 09.12.2020. Следовательно, рабочая документация находилась в 2020 году на стадии разработки и не могла появиться на объекте ПЗ «Руднево» ранее 14.01.2021.

28.04.2021 ООО «А-проект.к» и ООО «Глобал Эм» расторгли Договор от 09.11.2020 на разработку РД, при этом редактируемый формат РД Истцом не был передан в связи с отсутствием финансирования от ООО «А-проект.к».

ООО «А-проект.к» вместо договора с ООО «Глобал ЭМ» были заключены два других договора с субподрядчиками, а именно: договор от 31.05.2021 с ООО «ИнжКомПроект» (ИНН 7734659801) на разработку рабочей документации в объеме, предусмотренном ТЗ, со сроком сдачи работ в течение 30 дней, то есть до 31.06.2021 и Договор от 24.05.2021 с ООО «Бюро 22» (ИНН 9710007952) со сроком сдачи работ до 30.08.2021 согласно графику выполнения работ.

Следовательно, вплоть до конца августа договоры, заключенные АО «Технополис «Москва» и ООО «КРОСТ-Д» в целях разработки РД исполнены не были: документация по акту заказчику строительства не передана, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Одновременно судом первой инстанции установлено, что строительство в ПЗ «Руднево» осуществлялась на протяжении года в отсутствие РД, разработанной ООО «КРОСТ-Д» и его подрядчиками.

Строительство всех трех имущественных корпусов ПЗ «Руднево» было начато осенью 2020 г. Адвокатом истца был направлен адвокатский запрос в Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор), который в ответе от 23.08.2021 № 09-3384/21-(3)-1 указал: «извещения о начале строительства зданий имущественных комплексов № 1, № 2, № 3 направлены в Мосгосстройнадзор 11.11.2020…по состоянию на февраль 2021 работы производились на участках имущественных комплексов № 1 (устройство свайного поля, монолитные работы по устройству фундаментной плиты), № 2 (к строительно-монтажным работам не приступали), № 3 (устройство несущих металлоконструкций, устройство монолитных железобетонных конструкций надземной части). По состоянию на август 2021 работы производились на участках имущественных комплексов № 1 (устройство свайного поля, устройство монолитных железобетонных конструкций надземной части, монтаж несущих металлоконструкций), № 2 (устройство монолитных железобетонных конструкций надземной части, перекладка наружных инженерных сетей), № 3 (монтаж навесных фасадных панелей, каменная кладка)».

К ответу также приложены извещения о начале строительства, реконструкции объекта капитального строительства на все три объекта (имущественных комплекса), из которых следует, что застройщик (технический заказчик) направил указанные извещения с Мосгосстройнадзор 11.11.2020. При этом в тексте извещений в отношении имущественных корпусов № 2, № 3 в качестве даты начала строительства (реконструкции) указано: 24.07.2020. О том, что строительство активно ведется, свидетельствуют также программы проведения проверок по каждому из имущественных комплексов, также переданные по указанному адвокатскому запросу.

Между тем, рабочая документация – это те чертежи и текстовой материал, который используется непосредственно на стройке (документация стадии «Проектная документация (ПД)» является основой для разработки рабочей документации). В отсутствие РД непосредственное осуществление строительно-монтажных работ не представляется возможным.

В соответствии с постановлением Правительства от 16.02.2008 № 87 «Об утверждении Положения «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий. Рабочая документация представляет собой комплект рабочих чертежей и текстовых документов, содержащих необходимую информацию об объекте строительства, и является основанием для производства строительных и монтажных работ.

В соответствии с нормативными требованиями п. 5.4. СП 48.13330.2011 «Организация строительства» при осуществлении строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе. Состав и содержание разделов проектной документации (включая проект организации строительства), передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что строительные работы по возведению имущественных комплексов осуществлялись с июля/ноября 2020 г. в отсутствие РД, которая была бы допущена к производству работ заказчиком (АО «Технополис «Москва») по договору с генеральным подрядчиком (ООО «КРОСТ-Д»).

Единственный существующий бумажный экземпляр РД, на основании которого могло вестись строительство, был передан ООО «Глобал ЭМ» в адрес АО «Технополис «Москва» в феврале-июле 2020 г.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик и Третье лицо (ООО «А-Проект.К») приводят довод о том, что объем работ по контракту, заключенному между истцом и ответчиком в части IV этапа совпадает с объемом работ по договору подряда № 20260 от 09.11.2020, заключенному между истцом и «А-Проект.К» на выполнение проектных работ для строительства объекта. По мнению ответчика и третьего лица наличие двух договоров с аналогичным предметом, исполнителем по которым выступает истец, лишает его права на оплату III-IV этапов работ по контракту, заключенному с ответчиком.

Суд первой инстанции указал, что рабочая документация, разработанная истцом в рамках контракта с ответчиком, не идентична рабочей документации, разработанной истцом по договору с третьим лицом, так как исходя из предмета договоров и технических заданий к ним, по второму договору истец существенного переработал и усовершенствовал рабочую документацию для строительства объектов капитального строительства ПЗ «Руднево» в связи с требованиями нового заказчика, что подтверждается заключением специалиста автономной некоммерческой организации «УГМ-С» № 2019-0063 от 01.11.2021, представленному истцом в материалы дела. Специалист пришел к выводу о том, что различия в результате работ по контракту и договору заключается в детализации решений по всем разрабатываемым разделам рабочей документации; разработке дополнительных графических и текстовых документов; введении дополнительных указаний, отметок, привязок, дополнительных узлов, способов монтажа, 3D схем; добавлении сведений о типе механизмов, спецификации материалов и оборудования; создании дополнительных ведомостей и многом другом. По мнению специалиста, РД, подготовленная истцом по контракту с ответчиком, и РД, подготовленная истцом по договору с третьим лицом, представляет собой различные варианты РД для строительства ПЗ «Руднево».

Суд первой инстанции указал, что данные выводы ответчиком и третьими лицами не опровергнуты, заключение специалиста оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимной связи с иными доказательствами, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что результаты работ по договорам не задваиваются. Ссылка ответчика на факт заключения истцом другого договора относительно ПЗ «Руднево» свидетельствует об уклонении ответчика от обязанности произвести оплату по контракту.

Письмом № ТМ/1815/20 от 17.06.2020 ответчик отказался от оплаты работ по III и IV этапам контракта, сославшись на то, что срок действия контракта, указанный в п.12.1 контракта – 31.12.2019 года, истек, а работы выполнены за пределами срока договора.

Относительно данного довода суд первой инстанции указал, что в соответствии с приложением № 3 к контракту (график выполнения работ) общий срок выполнения работ по контракту составляет 225 дней. Сроки выполнения каждого последующего этапа определены периодом времени, исчисляемым с даты завершения предыдущего этапа.

Заказчик смешивает понятие срок выполнения работ и срок действия договора, поскольку указание в договоре срока действия самого договора (даты вступления в силу и окончания его действия) не является согласованием начального и конечного сроков выполнения работы.

Срок действия контракта определяется периодом времени, необходимым для выполнения работ и именно по истечении 225 календарных дней, на протяжении которых Подрядчик выполнял работы по Контракту, срок действия Контракта может считаться прекращенным.

I и II этапы работ по контракту выполнены подрядчиком в течение предусмотренных контрактом промежуточных сроков и приняты заказчиком (30 дней для I этапа и 47 – для II этапа).

III этап работ по контакту выполнен подрядчиком за 112 календарных дней (с 13.10.2019 по 09.06.2020) с даты завершения работ по II этапу. В указанный срок выполнения работ истец не включает периоды приостановления работ, допущенные не по вине истца: 67 календарных дней неоплаты государственной экспертизы заказчиком, и 61 календарный день срок превышения производства экспертизы.

IV этап работ по контракту выполнен подрядчиком за 24 календарных дня (вместо предусмотренных 50 дней) (с 09.06.2020 по 03.07.2020) с даты выполнения работ по III этапу контракта.

Таким образом, всего работы по контракту были выполнены подрядчиком за 213 календарных дней, что на 12 дней меньше предусмотренных планом-графиком работ 225 дней на выполнение работ по контракту. Следовательно, истец выполнил работы по контракту в пределах предусмотренных сроков выполнения работ.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ и п. 5.4.5. контракта, подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать влияние на годность и прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный контрактом срок, и сообщить об этом заказчику немедленно после приостановления выполнения работ.

В процессе выполнения работ по II этапу возникли не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые создали невозможность завершения работ по II этапу в установленный контрактом срок, о чем подрядчик уведомлял заказчика письмами: исх. № 188/05-19 от 15.05.2019, исх. № 210.1/06-19 от 03.06.2019, исх. № 2354/06-19 от 25.06.2019, исх. № 289-01/08-19 от 29.08.2019.

В связи с указанными подрядчиком обстоятельствами заказчик дважды принимал решение о приостановке работ, что ответчиком не оспаривается: с 01.07.2019 по 22.08.2019 на 52 дня ввиду необходимости проведения дополнительной топографической съемки земельных участков, что подтверждается письмом заказчика № ТМ/5356-2/19 от 28.06.2019; с 30.08.2019 по 30.09.2019 на 31 день в целях получения заказчиком технических условий от АО «Мосводоканал» и передачи их подрядчику, что подтверждается письмом заказчика № ТМ/5961-1/19 от 30.08.2019.

Приостановка выполнения этапа II на 83 дня, которая не могла быть учтена при расчете срока выполнения этапа подрядчиком, повлекла сдвиг общего календарного срока выполнения работ и сделала физически и арифметически невозможным сдачу работ до срока истечения действия контракта (31.12.2019). Об указанном факте подрядчик заказчика уведомил – исх. № 296/09-2019 от 04.09.2019, исх. № 374/12-19 от 05.12.2019.

Суд первой инстанции указал, что неисполнение заказчиком своей обязанности по оплате услуг Мосгосэкспертизы в течение 67 дней является просрочкой кредитора, на указанный период работы по III этапу контракта были законно приостановлены.

Суд также соглашается, что срок экспертизы, проводимой «Мосгосэкспертизой», был превышен на 61 календарный день ввиду не зависящих от подрядчика обстоятельств.

Согласно пунктам 3.1., 3.2. договоров с «Мосгосэкспертизой», срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 45 календарных дней, и может быть продлен, но не более чем на 20 рабочих дней.

Между тем, срок проведения экспертизы по факту составил 106 дней (на 61 день больше предусмотренного срока) в связи с обстоятельствами непреодолимой силы в виде введения карантинных мер, связанных с распространением новой коронавирусной инфекции, совпавшими с моментом проведения экспертизы. На территории города Москвы распространение коронавируса COVID-19 признано обстоятельством непреодолимой силы согласно Указу Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Кроме того, срок производства экспертизы был продлен по инициативе заказчика на основании заявления сроком на 20 дней, что подтверждается соглашениями № 2 к договорам возмездного оказания услуг № Г/788 от 11.12.2019, № Г/784 от 11.12.2019, № Г/786.

Превышение срока проведения экспертизы проектной документации является не зависящим от пдрядчика обстоятельством, увеличившим срок выполнения III этапа Контракта на 61 день.

Таким образом, приостановка работ по контракту на II этапе составила 83 дня; на III этапе - 67 дней из-за задержки в оплате экспертизы, срок выполнения экспертизы превышен на 61 день, итого – 211 дней, в течение которых работы по контракту не могли исполняться подрядчиком по не зависящим от него обстоятельствам.

Суд первой инстанции также отметил, что заказчик после 31.12.2019 осуществлял предусмотренные статьями 758, 762 ГК РФ обязанности, направленные на исполнение

Контракта: 31.12.2019 заказчик заключил договоры на проведение экспертизы проектной документации с ГАУ «Мосгосэкспертиза» (извещения № 31908733568, 31908733515); с 16.01.2020 заказчик проводил с подрядчиком рабочие совещания по вопросам прохождения экспертизы, что подтверждается письмами заказчика № ТМ/087/20 от 16.01.2020, ТМ/588/20 от 28.02.2020; 17.02.2020 заказчик произвел оплату экспертизы, что подтверждается сведениями, доступными на сайте государственных закупок, письмом исх. № Г-47 от 17.02.2020; вплоть до мая 2020 года заказчик оказывал содействие в выполнении этапа, направляя истцу исходные данные и материалы для проектирования, в том числе сведения о земельных участках, технические условия, сметы на инженерно- геодезические, геологические и экологические изыскания, необходимые для прохождения госэкспертизы проектной документации и отработки замечаний экспертов, что подтверждается скриншотами электронной переписки сторон с приложением писем Заказчика в ГАУ «Мосгосэкспертиза», ООО «ГЭМ», ГУ МЧС России по г. Москве, АО «Мосинжпроект»; 02.06.2020 заказчик в связи с получением положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации утвердил разработанную подрядчиком проектную документацию, что подтверждается приказами № 157-ПР, 158-ПР, 159-ПР от 02.06.2020.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия заказчика прямо свидетельствовали о том, что он заинтересован в продолжении работ. При названных обстоятельствах с учетом действительной воли сторон, формальное истечение срока действия Контракта не повлекло прекращение обязательств по нему.

Поведение заказчика за пределами действия срока контракта сформировало у подрядчика разумные ожидания в отношении действительности взаимных обязательств между сторонами по этапам III, IV контракта, отрицание которых расходится с принципами добросовестности и правовой определенности (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ), а также принципом эстоппель, согласно которому сторона утрачивает право на возражение в отношении каких-либо юридических фактов, если ее предшествующее поведение давало основание другим лицам полагаться на существование данных обстоятельств (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу об удовлетворении первоначального искового заявления в полном объеме.

Относительно встречного искового заявления суд первой инстанции установил, что истец по встречному иску не доказал причинную связь между возникшими расходами и действиями ответчика.

Судом первой инстанции установлено, что подготовка «Мосгосэкспертизой» требуемого заключения была обусловлена исполнением заказчиком обязанности по заключению договора оказания услуг с экспертным учреждением и оплате в его пользу стоимости экспертизы проектной документации.

Образцы договоров возмездного оказания услуг № Г/788 от 11.12.2019, № Г/784 от 11.12.2019, № Г/786 от 11.12.2019 на проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий объекта были подготовлены «Мосгосэкспертизой» и переданы заказчику 12.12.2019, что подтверждается письмом подрядчика исх. № 382/12-2019 от 12.12.2019.

Согласно п. 2.3. договоров на проведение экспертизы, заказчик оплачивает 100% стоимости услуг в порядке авансового платежа. Согласно п. 3.3. «Мосгосэкспертиза» приступает к проведению экспертизы со дня, следующего за днем оформления договорных отношений и получения документов, подтверждающих оплату заказчиком полной стоимости услуги.

Заказчик заключил указанные договоры способом закупки у единственного поставщика 31.12.2019 (извещения № 31908733568, 31908733515), а оплату услуг 17.02.2020, о чем подрядчик получил информацию от экспертного учреждения и проинформировал заказчика письмом исх. № Г-47 от 17.02.2020. Указанное подтверждается также сведениями, доступными на сайте государственных закупок. «Мосгосэкспертиза» приступила к производству экспертизы проектной документации только 18.02.2020.

В п. 6 Технического задания определен перечень работ, подлежащих выполнению за счет цены контракта. Подраздел «Экспертиза проекта» (пп. 5 п. 6 Технического задания) включает в себя обязанность истца представлять интересы ответчика в «Мосгосэкспертизе» по согласованию и получению следующих документов: положительного заключения о проведении технологического и ценового аудита, а также положительного заключения экспертизы проектной документации и проверки достоверности сметной стоимости.

Аналогичные обязанности подрядчика конкретизированы в разделах Технического задания для каждого из объектов капитального строительства (имущественные комплексы № 1, 2 и 3: п. 27, 86, 133 Технического задания – Приложение № 1).

Иных обязанностей подрядчика, в том числе в отношении дополнительных расходов, на данном этапе техническое задание, определяющее предмет контракта, не содержит.

Согласно протоколу начальной (максимальной) цены контракта (договора) (цены лота; далее также – НМЦК), обоснованию метода определения НМЦК от 01.03.2019 (Приложения № 2-4) для определения НМЦК был использован метод расчета на основании сметных нормативов, разработанных и утвержденных в установленном порядке, индексов изменения сметной стоимости проектных и изыскательских работ и с использованием сборников базовых цен на проектные работы.

Государственными заказчиками, проектными и другими заинтересованными организациями при расчете начальных (максимальных) цен контрактов и определении стоимости проектных работ по различным объектам капитального строительства, осуществляемых с привлечением средств бюджета города Москвы, применяется Сборник 4.1. «Объекты капитального строительства. МРР-4.1-16» (далее – Сборник), утв. 09.01.2017 приказом Комитета г. Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов от 29.12.2016 № МКЭ-ОД/16-75, с учетом общих указаний по применению Московских региональных рекомендаций МРР-1.1-16.

В соответствии с п. 1.7. Сборника в базовых ценах на проектные работы учтены и не требуют дополнительной оплаты затраты на выполнение работ по защите разработанной документации в органах экспертизы и утверждающих инстанциях и внесение соответствующих изменений по их замечаниям, определение стоимости работ и составление договора на их выполнение.

Согласно п. 1.9. Сборника в базовых ценах не учтены и требуют дополнительной оплаты работы и услуги, выполняемые по отдельным договорам с заказчиком, а также сопутствующие расходы по оплате счетов согласующих и проводящих экспертизу организаций по работам, выполняемым в установленном порядке или по поручению заказчика в случае, если данные услуги не входят в перечень документов, выдаваемых заявителям без взимания платы.

В связи с указанной методической основой определения НМЦК, была составлена смета на проектные (изыскательские) работы (Приложение № 5) по Контракту, которая не включала в себя затраты на оплату услуг «Мосгосэкспертизы».

Если в государственном контракте указано, что его цена является твердой, в нем не содержится условие о том, что подрядчик оплачивает государственную экспертизу и в документации о закупке в цену контракта не заложена стоимость по оплате экспертизы, то обязательство по оплате экспертизы возлагается на заказчика.

Суд первой инстанции правильно установил, что оплата экспертизы в цену контракта не входит, в связи с чем отнесена на заказчика. Следовательно, уплаченная им в пользу «Мосгосэкпертизы» сумма убытками не является и взысканию с подрядчика не подлежит.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил необоснованность требований истца по первоначальному иску, что является основанием для изменения судебного акта в указанной части в связи со следующим.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным вывод суда первой инстанции, что поведение заказчика за пределами срока действия контракта сформировало у подрядчика разумные ожидания в отношении действительности взаимных обязательств между сторонами по этапам III и IV контракта.

Так, 18.02.2020 ответчиком в адрес истца было направлено письмо исх. № ТМ/355/201, в котором указано на отсутствие намерений ответчика осуществлять приемку работ по IV этапу контракта.

Аналогичные письма были направлены ответчиком 17.06.2020 (исх. № ТМ/1815/20 от 17.06.20202) в ответ на предложение истца принять работы по III этапу (исх. № С-129 от 09.06.20203) и 06.07.2020 (исх. № ТМ/1941/204) в ответ на предложение истца принять работы по IV этапу (исх. № С-139 от 03.07.20205).

Содержание писем исх. № ТМ/087/20 от 16.01.2020 и ТМ/588/20 от 28.02.2020 оценено судом первой инстанции, как продолжение исполнения контракта, хотя однозначных формулировок они не содержат и в равной степени могут быть истолкованы как действия сторон по исполнению гарантийных обязательств, а именно устранения недостатков работ по I и II этапам контракта (разработанная проектная документация содержала множество недостатков, выявленных на стадии прохождения экспертизы, что подтверждается скриншотами электронной переписки с Мосгосэкспертизой, представленной истцом в материалы дела.

Истец является профессиональным участником рынка в области проектирования и строительства, заключил контракт с ответчиком путем проведения конкурентной закупочной процедуры в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Истец не мог не знать о положениях Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», запрещающих изменение условий контракта, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 данного закона. При этом данной нормой не предусмотрена возможность изменения срока действия контракта.

Таким образом, поведение истца, направленное на продолжение исполнения контракта, несмотря на письма ответчика, указывающие на невозможность приемки работ, положение п. 12.1 контракта о том, что «...Истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по контракту (за исключением гарантийных обязательств и обязательств заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия контракта)...», положение ст. 425 Гражданского кодекса о том, что договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, а также особенностей специальных норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отклоняется от стандартного поведения организации-подрядчика и свидетельствует о злоупотреблении правом, в нарушение ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

Анализируя вывод суда первой инстанции о том, что истец передал ответчику результаты работ по III и IV этапам работ по контракту, необходимо отметить, что поскольку п. 12.1 контракта предусмотрено, что обязательства сторон после 31.12.2019 прекращают свое действие, у ответчика (заказчика) отсутствовала обязанность по приемке и оплате работ, выполненных после истечения срока действия контракта.

Как установлено ст. 729 Гражданского кодекса РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ) заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Между тем, выполнение работ по III этапу к моменту истечения срока действия договора было завершено только в части - получено положительное заключение о проведении публичного технологического и ценового аудита проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации было получено только 02.06.2020.

Судом первой инстанции ошибочно установил передачу заказчику результата работ.

Так, письмом исх. № Г-66 от 28.02.20201 истец предпринял попытку передать ответчику результат работ по III и IV этапам. При получении данного письма ответчик сделал отметку «Документация не может быть принята в связи с отсутствием исполнения по третьему этапу контракта. Гарина Н.В.». Отказ подтвержден письмом ответчика исх. № ТМ/594/20 от 02.03.20202 и обоснован неполным выполнением III этапа - не получено положительное заключение экспертизы и, соответственно, непригодностью результата по IV этапу - рабочая документация разработана на основе проекта, не прошедшего экспертизу, не имеет потребительской ценности для заказчика и не может быть применена в строительстве.

Попытка осуществить сдачу работ, которые не выполнены в полном объеме, могла быть предпринята подрядчиком в рамках обычных стандартов поведения в данной отрасли исключительно в ситуации, когда подрядчик осознает, что действует в условиях прекращенного договора подряда, и желает получить от заказчика компенсацию произведенных до момента прекращения договора затрат.

В дальнейшем истец предпринял попытку сдать выполненные работы 03.07.2020, направив документацию письмом исх. № С-139. Ответчик работы не принял в связи с окончанием срока действия контракта, о чем на письме сделаны соответствующие надписи: «Пакет документов согласно накладной № 4 от 03.07.2020 г. не принят на основании окончания срока действия договора. Гарина Н.В.» (работник АО «Технополис «Москва» и «Документацию забрал в объеме согласно накладной № 4 от 03.07.2020. Ломачевский. 03.07.2020» (работник ООО «ГЭМ»).

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик использовал результат работ по III и IV этапам работ при реализации строительно-монтажных работ на объектах капитального строительства «Промышленная зона «Руднево» (ПЗ «Руднево»), является ошибочным.

Между тем, как указано выше, переписка сторон явно свидетельствует, что ответчик не получал в свое пользование рабочую документацию.

В качестве подтверждения указанного вывода суд ссылается на свидетельские показания по делу № А40-50345/202, данные Нужненко Валерием Анатольевичем 22.09.2021, подлинность подписи которого удостоверены Ким Кюнняй Семеновной, временно исполняющим обязанности нотариуса Тартыевой Розалии Фёдоровны Якутского нотариального округа Республики Саха (Якутия).

Суд принял указанный документ, приобщил к материалам дела в качестве доказательства - свидетельских показаний (ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

При этом данные свидетельские показания не могут являться допустимым доказательством по делу, поскольку получены в нарушение требований ст. 56 и 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ и требований Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1):

-свидетель не вызывался судом для участия в арбитражном процессе,

-свидетель не предупрежден и не дал подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний.

В нарушение ст. 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ответчик и третьи лица были лишены права задать свои вопросы свидетелю. Показания свидетеля получены 22.09.2021, т.е. заблаговременно, до начала судебного заседания, но представлены в последнем судебном заседании по делу, т.е. ответчик и третье лицо были лишены возможности ознакомиться с ними надлежащим образом и представить свои возражения по существу. Истцом никак не была обозначена невозможность вызова свидетеля в судебное заседание, ходатайство о вызове свидетеля не подавалось суду.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Между тем, как следует из п. 1 Свидетельских показаний по делу № А40-50345/2021, сам свидетель указывает на то, что работником АО «Технополис «Москва» он являлся в период с 05.12.2016 по 17.01.2020. При этом показания он дает относительно событий, произошедших после даты его увольнения, когда он не имел доступа к служебной информации и не указывает источник своей осведомленности. Ответчик, третье лицо и суд были лишены возможности задать свидетелю соответствующий вопрос в судебном заседании.

Также, в нарушение ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Между тем, в данном случае судебное производство уже было возбуждено.

Согласно ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. И хотя в связи с возбуждением судебного производства по настоящему делу круг лиц, участвующих в деле был известен, нотариусом извещения сторонам не направлялись.

Согласно ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Документ не содержит реквизитов «протокол», не указаны время и дата начала и окончания допроса, основания проведения допроса (по чьему требованию, заявлению он выполнен, не приведены основания необходимости допроса свидетеля нотариусом). По сути, совершено не нотариальное действие, именуемое обеспечением доказательств, а нотариальное действие, именуемое удостоверением подлинности подписи.

Наличие на представленном документе удостоверительной надписи нотариуса подтверждает лишь то, что подпись в нем сделана указанным лицом в присутствии нотариуса, что само по себе не свидетельствует о достоверности изложенных в объяснениях сведений (ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Суд первой инстанции, отвергая позицию ответчика и третьего лица о том, что объем работ по контракту, заключенному между сторонами в части IV этапа совпадает с объемом работ по договору подряда № 20260 от 09.11.2020, заключенному между истцом и третьим лицом ООО «А-Проект.К», отдает необоснованное предпочтение доказательству, представленному истцом, а именно заключением специалиста Автономной некоммерческой организации «УГМ-С» № 2019-0063 от 01.11.2011.

При этом такой вид доказательства как заключение специалиста не предусмотрен процессуальным законодательством.

Лица, участвующие в деле, были лишены права задать свои вопросы указанному специалисту, убедиться в его компетентности по поставленным перед ним вопросам, специалист не предупреждался об ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, процессуальный статус данного лица в целом не ясен.

Истцом не была обоснована невозможность представления суду данного доказательства заблаговременно. Лица, участвующие в деле, в нарушение ст. 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ были лишены возможности ознакомления с данным доказательством и предоставления собственной позиции в отношении него.

Ходатайств о проведении судебной экспертизы по данному вопросу истцом в ходе судебного разбирательства также не заявлялось.

При таких обстоятельствах, данный документ не может считаться относимым и допустимым доказательством по делу. При этом суд должен непосредственно исследовать доказательство (ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ) и оценить его по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не ориентироваться исключительно на отсутствие опровержения со стороны лиц, участвующих в деле.

Вывод суда о том, что невозможность завершения выполнения работ в рамках срока действия контракта не является результатом просрочки подрядчика (возникла не по его вине) также является недостоверным.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований как по первоначальному, так и по встречному искам.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторон.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 по делу №А40-50345/21 изменить и изложить в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального и встречного исков отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГЛОБАЛ ЭМ" (ОГРН: 1127847389119, ИНН: 7838478207) в пользу акционерного общества «Особая экономическая зона «Зеленоград» (ИНН 7735143008) государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья О.Н. Семикина

Судьи В.И. Тетюк

Е.М. Новикова