Гражданский кодекс часть 1

Центральная базовая таможня (далее - таможня, заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 23.01.2020 по делу № 077/10/19-814/2020 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «АйТиСтор» (ранее - АО «Лаборатория программных решений»).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «АйТиСтор» (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2020 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «АйТиСтор» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители третьего лица и заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, таможней (заказчик) 31.10.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение № 0373100023319000126 об осуществлении закупки работ по обеспечению эксплуатации оборудования и программного обеспечения информационных систем и компонентов информационно-телекоммуникационной инфраструктуры.

По результатам закупки на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 06.12.2019 № А-104Б/2019 победителем признано общество.

24.12.2019 победителем в ЕИС подписан проект контракта и размещена в качестве обеспечения исполнения контракта отсканированная версия банковской гарантии ПАО Сбербанк от 13.12.2019 № 38/0000/0049/957.

27.12.2019 заказчиком составлен протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что представленная победителем банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий.

27.01.2020 Комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 23.01.2020 № 077/10/19-814/2020 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.

Решение Комиссии антимонопольного органа основано на документах, предоставленных обществом, а именно: письмо ПАО Сбербанк от 13.12.2019 № 799/49-957 о выдаче банковской гарантии № 38/0000/0049/957; договор (соглашение) о предоставлении гарантии от 13.12.2019 № 19/7970/27; письмо общества от 27.12.2019 № 1 о разъяснении причин неразмещения банковской гарантии в реестре банковских гарантий; письмо ПАО Сбербанк от 30.12.2019 № 958/49-957 о том, что причины неразмещения банковской гарантии в реестре банковских гарантий не установлены.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, таможня обратилась в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные таможней требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из несоответствия оспариваемого решения действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов таможни, правомерно руководствуясь следующим.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

В силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Суды обоснованно отметили, что для возникновения таких правовых последствий, как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно пункту 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Как обоснованно отметили суды, принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Суды указали, что вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке, невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Суды обоснованно отметили, что, претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Положения Закона о контрактной системе регулируют отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Аукцион в электронной форме (электронный аукцион) является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки (часть 2 статьи 44 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 3 статьи 44 Закона о контрактной системе, в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с данным законом и условия банковской гарантии.

Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок (часть 4 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44, 96 Закона о контрактной системе.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных данной статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе, заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно частям 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом. В случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Суды установили, что Комиссия антимонопольного органа указала, что представленная обществом банковская гарантия на момент принятия решения о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, а также на момент рассмотрения вопроса о включении информации о победителе в реестр недобросовестных поставщиков, в реестре банковских гарантий отсутствовала.

При этом в соответствии с частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе, в течение 1 (одного) рабочего дня после включения информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Суды установили, что в данном случае такого документа заказчику и антимонопольному органу обществом не представлено.

Кроме того, судами установлено, что общество еще 17.12.2019 знало о том, что банковская гарантия не включена в реестр банковских гарантий, а также после признания общества уклонившимся, обществом не принято действий по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта в адрес заказчика.

На запрос заказчика от 17.02.2020 № 01-38/904, направленного в адрес ПАО Сбербанк в отношении выданной гарантии и представленных обществом писем, заказчиком получен ответ (от 20.02.2020 № 756), согласно которому ПАО Сбербанк не выдавалась банковская гарантия от 13.12.2019 № 38/0000/0049/957 в обеспечение обязательств общества перед таможней.

В ходе проверки представленных обществом документов заказчиком получена информация о том, что у общества отсутствует и лицензия Федеральной службы безопасности Российской Федерации на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Суды обоснованно заключили, что антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению вопроса об отсутствии оснований для включения в реестр сведений об обществе, без исследования фактического поведения сторон, без оценки поведения общества на предмет допущенного им нарушения, выяснения причины такого поведения.

Принимая во внимание произведенные антимонопольным органом исследование и оценку обстоятельств дела и поведения общества в спорной ситуации, суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных таможней требований и о возложении на антимонопольный орган обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов таможни в установленном законом порядке (пункт 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2019 № 305-ЭС19-13109 по делу № А40-209982/18.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 года по делу № А40-52401/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО «АйТиСтор» - без удовлетворения.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи Е.А. Ананьина

Е.Е. Шевченко