Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Домодедово Московской области на решение Арбитражного суда Московской области, принятое судьёй ФИО5, по заявлению ЗАО «Концерн АйсРоос» к ИФНС России по г. Домодедово Московской области о признании частично недействительным решения от 28.08.2009г. № 111.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Концерн АйсРоос» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции ФНС России по г. Домодедово Московской области (далее – инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.08.2009 № 111 в части: п.п.1) п.1 – доначисления налога на добавленную стоимость за май 2006 года – в сумме 23 021 рубль, за июнь 2006 года – в сумме 89 038 рублей, п.п.2) п.1 – доначисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 53 128 рублей, п.1) п.п.2.1. п.2. – доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 149 009 рублей, п.2) п.п.2.1. п.2. – доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 70 838 рублей, п.2) п.п.2.1. п.2 – доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 230 250 рублей, п.4) п.п.2.1. п.2. – доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 3 742 рубля, п.6) п.п.2.1. п.2. – доначисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 33 689 рублей, п.п.2.2. п.2. – доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 3 249 490 рублей – мотивировочной части решения; пункта 1 резолютивной части решения – привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль: за 2006 год в сумме 29 802 рублей (в том числе в федеральный бюджет – 8 071 рубль и 21 731 рубль в бюджет субъекта); за 2006 год в сумме 14 167 рублей (в том числе в федеральный бюджет – 3 837 рублей и 10 330 рублей в бюджет субъекта); за 2007 год в сумме 46 050 руб. (в том числе в федеральный бюджет – 12 472 рубля и 33 578 рублей в бюджет субъекта); за 2007 год в сумме 748 руб. (в том числе в федеральный бюджет – 202 рубля и 546 рублей в бюджет субъекта); за 2006 год в сумме 6 738 руб. (в том числе в федеральный бюджет – 1 825 рублей и 4 913 рублей в бюджет субъекта); за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в виде штрафа в сумме 10 626 рублей; пункт 2 резолютивной части решения – в части начисления пеней по налогу на прибыль на суммы налога по эпизодам, перечисленным в п.1) п.п.2.1. п.2., п.2) п.п.2.1. п.2, п.4) п.п.2.1. п.2., п.6) п.п.2.1. п.2., п.п.2.2. п.2 мотивировочной части решения; пункт 3.1. резолютивной части решения – в части предложения уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года в сумме 23 021 рубль (пункт 1); по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года в сумме 89 038 рублей (пункт 2); по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 53 128 рублей (пункт 3); по налогу на прибыль: за 2005 год в федеральный бюджет в сумме 880 070 руб. (пункт 4); за 2005 год в бюджет субъекта в сумме 2 369 420 руб. (пункт 5); за 2006 год в федеральный бюджет в сумме 40 357 руб. (пункт 6); за 2006 год в бюджет субъекта в сумме 108 652 руб. (пункт 7); за 2006 год в федеральный бюджет в сумме 19 185 руб. (пункт 6); за 2006 год в бюджет субъекта в сумме 51 653 руб. (пункт 7); за 2006 год в федеральный бюджет в сумме 9 124 руб. (пункт 6); за 2006 год в бюджет субъекта в сумме 24 565 руб. (пункт 7); за 2007 год в федеральный бюджет в сумме 62 359 руб. (пункт 8); за 2007 год в бюджет субъекта в сумме 167 891 руб. (пункт 9); за 2007 год в федеральный бюджет в сумме 1 013 руб. (пункт 8); за 2007 год в бюджет субъекта в сумме 2 729 руб. (пункт 9).

В остальной части решение налогового органа не оспаривается.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 октября 2010 по делу А41-19047/10 заявленные обществом требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения суда проверяются по апелляционной жалобе налогового органа, в которой он просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что в период совмещения общей системы налогообложения и единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности налогоплательщик вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость и расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль только в части, пропорциональной доле выручки от деятельности, не облагаемой единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности, в общем объёме выручки. Также налоговый орган ссылается на то, что заявителем не соблюдён досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, так как при подаче апелляционной жалобы на решение в вышестоящий налоговый орган общество не обжаловало часть требований, заявленных в исковом заявлении, а именно: не обжаловало доначисление налога на добавленную стоимость за май 2006 года в сумме 23 021 руб., за июнь 2006 года в сумме 89 038 руб., доначисление налога на прибыль за 2006 года в сумме 149 009 руб. (штраф в сумме 29 802 руб., пени 44 466 руб.), доначисление налога на прибыль за 2007 г. в размере 3 742 руб. (штраф в сумме 749 руб., пени в сумме 1 116 руб.).

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва не неё, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Материалами дела установлено: ИФНС России по г. Домодедово Московской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Концерн АйсРоос» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт от 30.06.2009 № 60/12 (т. 1 л.д. 24-51) и, с учетом возражений общества, вынесено решение от 28.08.2009 № 111 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу были доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, начислены соответствующие пени. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 122 НК РФ (т. 1 л.д. 24-51, 52- 60, 71-112).

Решением от 27.02.2010 № 16-16/79676 Управления ФНС России по Московской области апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения (т. 1 л.д. 121-130).

Заявитель, не согласившись с решением ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 28.08.2009 № 111, посчитав его нарушающим права и интересы заявителя, обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение ИФНС России по г. Домодедово Московской области от 28.08.2009 № 111 подлежит признанию недействительным, как вынесенное с нарушением норм действующего законодательства о налогах и сборах, в связи со следующим.

Из текста оспариваемого решения налогового органа усматривается, что ЗАО «Концерн «АйсРоос» в проверяемых периодах осуществляло деятельность по сдаче в субаренду помещений, торговых мест, а также выполняло функции заказчика-застройщика.

По договору аренды от 05.02.2004г. №ТГ-03 ООО «Торговый город» предоставляет в аренду ЗАО «Концерн «АйсРоос» нежилое здание «Торгово-бытовой центр» (общая площадь 10.306,7 кв.м.), расположенное по адресу: <...>

Согласно условиям п. 3 данного договора ЗАО «Концерн «АйсРоос» обязано осуществлять текущий и капитальный ремонт нежилого здания; по истечении срока договора (49 лет) или при досрочном его прекращении передать ООО «Торговый город» безвозмездно все произведённые перестройки, переделки и улучшения нежилого здания.

Стоимость выполненных работ в сумме 13.539.542 рублей была учтена ЗАО «Концерн «АйсРоос» в составе прочих расходов 2005 года как расходы по ремонту арендованных основных средств, учитываемых для целей налогообложения прибыли согласно ст. 260 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Концерн «АйсРоос» инспекцией была проанализирована копия постановления руководителя администрации городского округа Домодедово Московской области от 04.10.2007г. №3340 «О реконструкции Торгово-бытового центра с расширением и размещением плавательного бассейна и спортивно-оздоровительного комплекса с административным корпусом в микрорайоне Авиационный г. Домодедово», выданного на ЗАО «Концерн «АйсРоос».

Согласно этому документу, а также информации, полученной из Бюро технической инвентаризации (письмо № 107 от 07.08.2009г.), инвентаризация здания (Торгово-бытовой центр) проводилась в 2000 году, площадь здания составляла 10.308,7 кв.м., а по данным инвентаризации 2006г. и согласно документам о регистрации права собственности ООО «Торговый город» площадь здания составляет 11.377,6 кв.м. (Свидетельство о государственной регистрации права собственности №50-50-28/046/2006-520). При этом изменение площади было связано с внутренней перепланировкой.

Доказательств исполнения налогоплательщиком постановления Главы администрации от 04.10.2007г. № 3340 на дату окончания периода проверки (с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.) налоговым органом не представлено.

По результатам налоговой проверки инспекцией установлено, что ЗАО «Концерн «АйсРоос» заключало договоры подряда на выполнение работ по ремонту помещений цокольного этажа, лестниц Торгового комплекса, по обустройству торговых павильонов со следующими подрядчиками:

– ООО «Техсрой» – договоры № 6/2006 от 13.11.2006 г., № 16/2007 от 31.01.2007 г. на выполнение работ по ремонту помещений цокольного этажа Торгового комплекса по ремонтно-строительным работам внутренних инженерных сетей;

– ООО «АйсРоос строй» – договоры № 12/07-ДП от 26.04.2007 г., № 33/07-ДП от 12.07.2007г., №40/06-ДП от 12.07.2006г, № 83/06-ДП от 11.10.2006г., на выполнение ремонтно-строительных работ лестницы во двор, туалетных комнат 2-го этажа Торгового комплекса.

Стоимость работ по данным договорам согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам КС-3 отражены ЗАО «Концерн «АйсРоос» в составе прочих расходов по ремонту основных средств, учитываемых для целей налогообложения прибыли по общему режиму налогообложения.

По результатам проверки инспекцией было установлено, что в проверяемых периодах ЗАО «Концерн «АйсРоос» осуществляло также деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а именно: сдача в субаренду помещений Торгового комплекса.

По договорам подряда № 6/2006 от 13.12.2006г., №16/2007 от 31.01.2007г. ООО «Техсрой» выполнило работы по капитальному ремонту элементов перекрытия и крепления цокольного этажа и по ремонту внутренних инженерных сетей Торгового комплекса по адресу: <...>

По договору подряда от 11.10.2006г. №83/06-ДП ООО «АйсРоос строй» выполнило работы по ремонту помещений цокольного этажа Торгового комплекса.

Согласно сметам к договорам и актам о приемке выполненных работ от 2006-2007гг. (КС-2), справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) вышеуказанными организациями проведены следующие работы:ремонтно-строительные работы туалетной комнаты;отделочные работы мест общего пользования: коридоры, технические помещения; ремонтно-строительные работы напольных покрытий мест общего пользования – коридоры, тех. помещения.

ЗАО «Концерн «АйсРоос» расходы по ремонту торгового комплекса полностью отнесены на прочие расходы по ремонту основных средств, учитываемых для целей налогообложения прибыли на общую сумму 4.929.616,40 рублей, в т.ч. за 2006г. в сумме 1.539.602,56 рублей, за 2007г. в сумме 3.390.013,84 рублей.

В ходе проведения выездной налоговой проверки правильности в части исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период 2005-2007гг. установлено что ЗАО «Концерн «АйсРоос» заявило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по выполненным ремонтным работам помещений цокольного этажа Торгового комплекса.

По мнению налогового органа, выполняя ремонтные работы в период совмещения единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности и общей системы налогообложения, налогоплательщик вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость только в части, пропорциональной доле выручки от деятельности, не облагаемой единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности, в общем объеме выручки.

Учитывая изложенное, инспекцией не принят к вычету налог на добавленную стоимость в размере 53.128 руб.

По мнению налогового органа, работы, выполненные ООО «Инвестстройпроект» для ЗАО «Концерн «АйсРоос», на общую сумму 13.539.542 руб. 10 коп. не могут относиться к работам по капитальному ремонту арендованного основного средства, а понесённые затраты учитываться в целях налогообложения как прочие расходы, в соответствии с п. 2 ст. 260 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция считает, что проведённые работы следует рассматривать как достройку, дооборудование, реконструкцию, где спорные расходы увеличивают первоначальную стоимость основного средства и учитываются в целях налогообложения налогом на прибыль, в соответствии с п. 2 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 616 ГК РФ, арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды. Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.

В п. 3.4. договора аренды № ТГ-03 от 05.02.2004 года, заключенного, между ЗАО «Концерн «АйсРоос» и ООО «Торговый Город» сроком на 49 лет (т. 3 л.д. 84-88), указано, что ЗАО «Концерн «АйсРоос», обязуется осуществлять текущий и капитальный ремонт арендованного имущества. Указанное положение договора, не противоречит нормам законодательства об аренде, указанным в п. 1 и п. 2 ст. 616 ГК РФ.

В соответствии с Положением «О проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000», утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 г. № 279 (Далее МДС 13-14.2000), периодичность проведения капремонта, для такого типа зданий, как арендуемый торговый центр – 15 лет.

О неудовлетворительном состоянии объекта, свидетельствует Отчет об оценке недвижимости №35-4/2000 от 27.10.2000г., составленный ООО «Компания Бизнес Консалтинг» (т. 3 л.д. 90-127). Так, в отчете указано, что физический износ перегородок здания, составил 28 %, проемов – 57%, отделочных работ – 85%.

Необходимость проведения капитального ремонта 1 и 2 этажей здания, также подтверждается: техническим заключением ООО «Проектно-строительная фирма «Ческо» от 2002 года «По обследованию строительных конструкций здания» (т. 3 л.д. 128-150). Актом обследования и дефектными ведомостями от 15.10.2004 года (т. 4 л.д. 49-53).

В соответствии с п. 3.11 МДС 13-14.2000, капитальный ремонт зданий и сооружений, заключается в смене изношенных конструкций и деталей или замене их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной замены основных конструкций, срок службы которых в данном объекте является наибольшим.

В Приложениях №3 и №8 к МДС 13-14.2000, указаны перечни работ, производимых при текущем и капитальном ремонте, в частности: замена изношенных перегородок на более прогрессивные их конструкции всех видов (при капитальном ремонте перегородок допускается частичная перепланировка с увеличением общей площади перегородок не более 20%); частичная или сплошная смена всех видов полов и их оснований (заменой на более прочные и долговечные материалы); полная смена ветхих оконных и дверных блоков и ворот; частичная или сплошная смена лестничных площадок, пандусов и крылец; смена и усиление всех типов лестниц и их отдельных элементов; возобновление штукатурки всех помещений; смена облицовки стен; возобновление облицовки и штукатурки фасадов зданий; смена отопительных регистров; частичная или полная смена воздуховодов (вентиляционных коробов); частичная или полная смена трубопровода внутри здания, включая вводы водопровода и выпуски канализации.

С согласия арендодателя, ЗАО «Концерн «АйсРоос» произвело за свой счет ремонтные работы в торговом комплексе. Для проведения работ заключен» договор подряда с ООО «Инвестстройпроект» №2004-2 от 19.10.2004г. и составлены локальные сметы №1 и №2 (т. 4 л.д. 62-87) являющиеся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с указанным договором, производились следующие виды работ: демонтаж – разборка кирпичной кладки камер и компенсаторных ниш, разборка облицовки стен (из плитки, гипсокартона, штукатурки) разборка изношенных кирпичных перегородок, демонтаж оконных переплетов входного тамбура, демонтаж дверей и дверных коробок, разборка трубопроводов из водогазопроводных труб (отопление/водоснабжение), разборка трубопроводов из чугунных (канализационных) труб, демонтаж санитарных приборов, разборка покрытий полов (цементных, паркетных, из линолеума), вывоз мусора; отделочные работы – установка блоков в перегородках, установка оконных блоков и остекление тамбура, заделка выбоин в полах цементных, устройство цементных стяжек пола, устройство покрытий пола из керамической плитки, устройство плинтусов, облицовка стен плиткой, штукатурка внутренних поверхностей, ремонт штукатурки, окраска дверей, обивка наружных дверей, окраска (окон/откосов/штукатурки/потолков), установка трубопроводов водоснабжения, отопления и канализации, изоляция стен пенопластом.

Затраты по вышеуказанным работам, учитывались истцом при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год единовременно, в момент подписания актов приемки выполненных работ №1, №2 по форме КС-2 от 25.10.2005 (т.4 л.д. 88-102) и отнесены на прочие расходы, по ремонту основных средств (Дт 20 «Основное производство», Кт 60 «Расчеты с поставщиками»).

Характер выполненных работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, произведенных по договору с ООО «Инвестстройпроект», полностью соответствует понятию капитальный ремонт и перечню видов работ по капитальному ремонту, указанному в Приложении 8 к МДС 13-14.2000 и Приложениях №7 и №9 к Положению об организации и проведения реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий ВСН N 58-88 (р).

В обоснование своих доводов, ответчик дополнительно указывает на информацию об инвентаризации здания, полученную из Бюро технической инвентаризации Домодедовского района. Так, на 2000 год, площадь здания составляла 10 308,7 кв.м., тогда как на 2006 год, площадь здания уже составляет 11 377,6 кв.м. Получив данную информацию, ответчик сделал ошибочный вывод о том, что ЗАО «Концерн «АйсРоос» произведя ремонтные работы, существенно увеличило общую площадь здания.

В соответствии с п. 1.1. договора аренды № ТГ-03 от 05.02.2004 года, общая площадь переданного в аренду здания составляла 10.306,7 кв.м. (в том числе подвал 1.826,3 кв.м.), соответствие площадей подтверждается техническим паспортом и экспликацией на здание, по состоянию на декабрь 2000 года (т. 4 л.д. 104-122).

В феврале 2005 года, собственником здания – ЗАО «Торговый город», была произведена реконструкция и перепланировка «цокольного» (подвального) этажа. В результате проведенных работ, выполненных для ЗАО «Торговый город» ООО «СК УЮТ СТРОЙ» (т. 4. л.д. 122-179), был увеличен подвал здания, площадь которого составила 2.767,1 квадратных метров, что подтверждается техническим паспортом и экспликацией на здание, по состоянию на июнь 2006 года (т. 5 л.д. 1-16).

ЗАО «Концерн «АйсРоос» не имело отношения к данным работам, спорные работы проводились ООО «Инвестстройпроект» исключительно на 1-ом и 2-ом этаже здания. Никаких работ в «цокольной» (подвальной) части ООО «Инвестстройпроект» не производилось. Данный факт отражен в решении налогового органа, и не оспаривается ответчиком.

Вывод инспекции о том, что ЗАО «Концерн «АйсРоос» произвело изменение площади здания, со ссылкой на Постановление администрации городского округа Домодедово от 04.10.2007 года № 3340 «О реконструкции Торгово-бытового центра», не корреспондируется с данными инвентаризации Бюро технической инвентаризации от 2006 года.

В силу п. 2 ст. 257 НК РФ, к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Вместе с тем, в ст. 260 НК РФ отсутствует разделение понятий «текущий ремонт» и «капитальный ремонт» и, следовательно, для целей налогообложения принимаются расходы налогоплательщика-арендатора как на текущий, так и на капитальный ремонт арендуемых основных средств.

Апелляционный суд считает, что указанные выше работы, не являются реконструкцией или достройкой, поскольку налоговым органом не доказано наступление последствий, предусмотренных п. 2 ст. 257 НК РФ, в виде изменения первоначальной стоимости, технико-экономических показателей и параметров, конструктивных элементов, технологического или служебного назначения, срока полезного использования, функционального назначения отремонтированных помещений и здания в целом.

В результате проведенных работ по ремонту, заявитель и арендодатель не получили нового, усовершенствованного объекта; он лишь восстановил те свои функции, которыми обладал изначально. Вместе с тем, ремонт здания является условием функционирования ЗАО «Концерн «АйсРоос», как налогоплательщика, и он повлиял на экономические результаты его деятельности, направленные на получение дохода и имел определенный экономический эффект, в связи с чем, в силу прямого указания ст. 252 НК РФ, данные расходы могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Экономическая оправданность и документальная подтвержденность произведенных ЗАО «Концерн «АйсРоос» расходов, подтверждается договорами и актами о приемке выполненных работ, и не оспаривается ответчиком.

Помещения торгового комплекса до и после ремонта, используются заявителем в соответствии с целевым назначением, предусмотренным п. 1.2. договора аренды № ТГ-03 от 05.02.2004 года (организация торгово-развлекательного, производственного, а также гостинично-офисного центра). В помещениях торгового центра как до, так и после ремонта, были и остаются помещения, используемые под торговые, офисные и развлекательные цели.

Из содержания п. 2 ст. 257 НК РФ следует, что все иные виды работ, которые не приводят к появлению признаков достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации и технического перевооружения, не увеличивают стоимости основных средств.

Из п.п. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, связанных с производством и реализацией, которые включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном состоянии.

При этом расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы, которые согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ включены в расходы, связанные с производством и реализацией и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 Кодекса).

Ссылка налогового органа на то, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества и расходов, связанных с такой передачей (п. 16 ст. 270 НК РФ), необоснованна, поскольку осуществление ремонта, предусмотрено условиями договора, является условием использования арендуемого имущества, которое налогоплательщик производил не безвозмездно, а во исполнение заключенного договора, при возникновении необходимости в ремонте, для обеспечения возможности дальнейшего использования арендованного имущества.

Договор аренды № ТГ-03 от 05.02.2004 года, заключен сторонами сроком до 2053 года, исполняется ими, не прекращен и не расторгнут. Каких-либо доказательств безвозмездной передачи результатов выполненных ремонтных работ арендодателю, налоговый орган не представил.

Довод налогового органа, об увеличении первоначальной стоимости арендованного имущества документально не подтверждено. Также налоговый орган, не обладая специальными познаниями в области строительства и капитального ремонта, не может самостоятельно квалифицировать те или иные строительные работы, как ремонтные или реконструкционные. Для этого, необходимо предоставление соответствующего заключения специалистов компетентных органов (экспертов), как это предусмотрено ст. 95 НК РФ. В виду отсутствия экспертного заключения, утверждение налогового органа об увеличении первоначальной стоимости арендованного имущества, не может быть признано обоснованным.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что ЗАО «Концерн «АйсРоос» правомерно приняло затраты по ремонту в составе расходов по налогу на прибыль, в связи с чем, является неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль в сумме 3.249.490 рублей и пени на начисленную недоимку по налогу на прибыль за 2005 год.

Налогоплательщик в 2066, 2007 годах применял общий режим налогообложения, а по деятельности от сдачи в субаренду стационарных торговых мест, не имеющих залов обслуживания, применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вменённый доход.

ЗАО «Концерн «АйсРоос» в соответствии с требованиями законодательства обеспечил ведение раздельного учета доходов и расходов по общей системе налогообложения и единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, распределение расходов, НДС, взносов в пенсионный фонд, налога на имущество, относящихся к разным режимам налогообложения, что подтверждено материалами выездной налоговой проверки и не опровергается налоговым органом (акт выездной налоговой проверки № 60/12, стр. 8-18 акта, т. 1 л.д. 24-51).

В материалы дела представлены приказы о принятии учётной политики на предприятии на 2006г. № 83 от 31.12.2005г. и на 2007г. № 47 от 31.12.2006г., согласно которым был установлен порядок учёта затрат по каждому виду, распределение затрат, относящихся одновременно к двум видам деятельности, подпадающих под различные налоговые режимы.

В случае невозможности однозначного отнесения расходов к деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности или по общей системе налогообложения, сумма расходов рассчитывалась пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общем доходе организации по всем видам деятельности, что и предусмотрено пунктом 9 статьи 274 НК РФ.

В соответствии требованиями пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) ЗАО «Концерн «АйсРоос»:учитывались в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимались к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимались к вычету либо учитывались в их стоимости в той пропорции, в которой они использовались для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежали налогообложению (освобождались) от налогообложения, - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость операций.

Налоговый орган полагает, что расходы по ремонту, выполненные по договорам № 2006-31, 6/2006, 16/2007, 33/07, 83/06 и налог на добавленную стоимость должны распределяться между двумя видами деятельности, так как ЗАО «Концерн «АйсРоос» применяет наряду с общим режимом налогообложения и систему в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Данное мнение налогового органа противоречит нормам налогового законодательства (а именно – положениям статей 170 и 274 НК РФ) и представленным в материалах дела доказательствам об использовании отремонтированного имущества только в деятельности на общем режиме налогообложения.

Материалами дела установлено, что все смонтированные подрядчиком в соответствии с договором 17.04.2006 №2006-31 на втором этаже торговые павильоны, имеют залы обслуживания посетителей, в связи с чем услуги по передаче павильонов во временное пользование, не подпадают под налогообложение в виде единого налога на вмененный доход.

Типовые павильоны сданы в аренду с применением общей системы налогообложения и начислением налога на добавленную стоимость на объём реализации в виде арендной платы.

То же относится и к работам по обустройству типовых торговых павильонов цокольного этажа, которые не относятся к деятельности по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Выборочный капитальный ремонт элементов перекрытий, производился в помещении цокольного этажа между помещениями, отмеченными на схеме под номерами 18, 19 и 20 в осях «08-18» (на схеме размещения заштриховано синим) (т.2. л.д. 69). Проведение ремонта было направлено на поддержание в исправном состоянии нежилых помещений в надлежащем состоянии, с целью осуществления деятельности, направленной на получение доходов от сдачи в субаренду. Характер выполненных работ, полностью соответствует понятию капитальный ремонт и перечню видов работ по капитальному ремонту, указанному в Приложении 8 к МДС 13-14.200 и Приложениях № 7 и № 9 к Положению об организации и проведения реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий ВСН N 58-88 (р). Арендная плата, от сдачи в субаренду помещений, расположенных в границах осей «08-18» цокольного этажа Торгового комплекса, облагалась налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке, т.е. применялась общая система налогообложения.Доказательств обратного, инспекция суду не представила.

Учитывая положения ст. 71 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь всех представленных доказательств в их совокупности, апелляционный суд на основании представленных документов считает оспариваемое решение налогового органа незаконным, необоснованным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Налоговым органом не представлено апелляционному суду доказательств, свидетельствующих о неправомерности принятие затрат по капитальному ремонту в состав расходов на ремонт. Налоговым органом необоснованно: доначислены суммы налога на добавленную стоимость за май 2006г. в размере 23 021 руб., за июнь 2006г. в размере 89 038 руб., за декабрь 2006г. в размере 53 128 руб., налог на прибыль за 2005г. в размере 3 249 490 руб., за 2006г. в размере 153 536 руб., за 2007г. в размере 233 992 руб.; наложен штраф за неполную уплату налога на прибыль за 2006г. в сумме 50 707 руб., за 2007г. в сумме 93 596 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2006г. в сумме 10 626 руб.; начислены пени по налогу на прибыль на обжалованные суммы налога.

Довод налогового органа о том, что заявителем не соблюдён досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, так как при подаче апелляционной жалобы на решение в вышестоящий налоговый орган общество не обжаловало часть требований, заявленных в исковом заявлении, а именно: доначисление налога на добавленную стоимость за май 2006 года в сумме 23 021 руб., за июнь 2006 года в сумме 89 038 руб., доначисление налога на прибыль за 2006 года в сумме 149 009 руб. (штраф в сумме 29 802 руб., пени 44 466 руб.), доначисление налога на прибыль за 2007 г. в размере 3 742 руб. (штраф в сумме 749 руб., пени в сумме 1 116 руб.), не состоятелен, поскольку положениями ст. ст. 140, 141 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговый орган, рассматривающий жалобу, не связан доводами заявителя и проверяет законность и обоснованность принятого решения в полном объеме , а не только в обжалуемой части, и по результатам рассмотрения жалобы, вправе отменить или изменить решение нижестоящего органа в части, не обжалованной налогоплательщиком.

На основании ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, и они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм налогового законодательства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены решения суда, в том числе безусловных, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 октября 2010 г. по делу №А41-19047/10-19047/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Домодедово Московской области – без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров

Н.А. Кручинина