Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-28374/2017 ) АО «Хибинская тепловая компания» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.09.2017 по делу № А42-4526/2017 (судья Варфоломеев С.Б.), принятое

по заявлению АО «Хибинская тепловая компания»

к УФАС по Мурманской области

об оспаривании решения и предписания

установил:

Акционерное общество «Хибинская тепловая компания» (далее – АО «ХТК», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 07.04.2017 по делу № 08-04-17/05 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 04.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, АО «ХТК» направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, Управлением не соблюдена процедура по реализации полномочий на проведение внеплановой проверки, в отсутствии предварительного уведомления проверяемого лица, приказа руководителя, содержащего основания проведения проверки, и составления Акта проверки, в связи с чем решение и предписание УФАС незаконны. Кроме того, положения закупки, содержащие условие о завершении процедуры запроса предложений без заключения договора по его результатам в любое время, по мнению подателя жалобы, не содержат нарушений антимонопольного законодательства, так же как и положения о праве организатора закупки заключить несколько договоров с лучшими претендентами. Относительно нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), Общество отмечает, что участие в закупке не ограничивается критериями оценки участников, содержащимися в Документации.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Управление обратилось с жалобой общество с ограниченной ответственностью «Экопроект» (далее – ООО «Экопроект») на действия Общества как заказчика при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ (оказание услуг) по изготовлению проекта нормативов образования отходов и лимитов на их размещение.

В жалобе ООО «Экопроект» указало на необоснованное применение Обществом критериев оценки заявок участников, в результате чего ООО «Экопроект» в отчете об оценке предложений от 13.05.2016 № 48-5555/6.42-3525 было присвоено третье место с количеством баллов 0,8. Указанное, по мнению подателя жалобы, свидетельствует о нарушении заказчиком при проведении открытого запроса предложений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) и Закона № 135-ФЗ.

18.10.2016 ООО «Экопроект» отозвало жалобу, поскольку при повторной оценке поступивших предложений заказчик признал ООО «Экопроект» победителем (протокол от 21.07.2016 № 62-5555/6.42-3525).

Между тем определением от 17.01.2017 № 08-04-17/05 УФАС возбудило дело о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, непосредственно обнаружив, что в Положении о закупках Общества и документации вышеуказанного запроса предложений имеются недопустимые антимонопольным законодательством условия, а именно: возможность отказаться от заключения договора в любое время, определить несколько лучших заявок и заключить несколько договоров на свое усмотрение, установление в закупочной документации критериев оценки заявок «Опыт выполнения работ с Обществом» и «Финансовое состояние».

Установив названные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии Положения о закупках и закупочной документации Закону № 223-ФЗ и антимонопольному законодательству, признав решением № 08-04-17/05 от 07.04.2017 Общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ в действиях, выразившихся:

- в утверждении Положения о закупках Общества, предусматривающего право заказчика отказаться от заключения договора по результатам проведения запроса предложений в любое время (пункты 9.5.1, 9.9.1 Положения о закупках), а также право заказчика определить несколько лучших заявок и заключить несколько договоров по итогам запроса предложений (пункт 9.3.23 Положения о закупках);

- в установлении в документации запроса предложений (реестровый номер извещения 31603854297) критериев оценки заявок «Опыт выполнения работ с АО «ХТК», «Финансовое состояние» (пункт 7.6.5.3 Закупочной документации).

Вынесенным в этот же день предписанием УФАС обязало Общество в срок до 30.06.2017 устранить ограничивающие конкуренцию условия о возможности одностороннего отказа от заключения договора в любое время и определения нескольких лучших заявок путем приведения пунктов 9.5.1, 9.9.1 Положения о закупках Общества в соответствии с требованиями Закона № 135-ФЗ, обеспечивающими добросовестную конкуренцию.

Посчитав названные решение и предписание УФАС незаконными и нарушающими свои права и интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 статьи 17).

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

По смыслу приведенных положений, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

В рамках приведенных норм Советом директоров Общества протоколом от 04.02.2014 № 5 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «ХТК» (далее – Положение о закупках).

Пунктами 9.5.1 и 9.9.1 Положения о закупках (в редакции протокола от 27.12.2016 № 4) предусмотрено, что заказчик, организатор вправе отказаться от проведения запроса предложений, а также завершить процедуру запроса предложений без заключения договора по его результатам в любое время, при этом заказчик, организатор не возмещает участнику запроса предложений расходы, понесенные им в связи с участием в процедурах запроса предложений. На основании результатов рассмотрения, оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений комиссией по подведению итогов запроса предложений одним из решений может быть принято об отказе от проведения запроса предложений.

В то же время, как правильно отмечено антимонопольным органом, в силу пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса – не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случае, если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Таким образом, законодатель установил как общее правило для организаторов торгов право отказаться от проводимой закупки до определенного момента- до момента, когда все участники находятся в одних и тех же условиях, их ценовые предложения неизвестны, заявки не оценены.

Аналогичное правило содержится также в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отказ от заключения договора после того, как заказчику становится известно, кто из участников закупки стал победителем, позволяет необоснованно уклониться от заключения договора с таким лицом, а также провести процедуру закупки повторно, включив в нее заградительные требования для такого участника.

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно отмечено, что заявив в Положении о закупках право на отказ от заключения договора (проведения запроса предложений) в любое время, без какого-либо ограничения по сроку и какого-либо возмещения участникам закупки их временных и имущественных затрат, Общество тем самым создало для себя условия свободного произвольного выбора и без каких-либо последствий угодного ему контрагента, поскольку на любом этапе, в том числе на окончательной стадии определения победителя, вправе не заключать с ним договор, исходя из собственных интересов, а не нужд Общества.

Кроме того, пункт 9.3.23 Положения о закупках, согласно которому документация о запросе предложений должна содержать сведения о праве организатора определить несколько лучших заявок, сведения о праве заказчика заключить несколько договоров по итогам запроса предложений (при необходимости), так же ограничивает конкуренцию. Приведенные условия корреспондируются с вышеупомянутым пунктом 9.9.1 Положения о закупках, где комиссия по подведению итогов запроса предложений в числе прочих может принять решение об определении нескольких лучших заявок на участие в запросе предложений.

Указанные пункты противоречат положениям о контрактной системе, поскольку несут реальную угрозу исключения достойного участника (победителя) из конкурентной борьбы путем немотивированного перераспределения его победы в закупке между другими участниками. При этом Положение о закупках не содержит какого-либо порядка определения объективной необходимости заключения нескольких договоров по одному предмету закупки, как и указания на то, в каком объеме будет распределен объем выполнения работ между участниками при заключении договоров. Таким образом, как верно замечено УФАС, конкуренция среди участников закупки существенно ограничивается, поскольку с участником, сделавшим лучшее предложение, по субъективному решению заказчика договор может быть заключен формально и на минимальный объем работ.

Также пункт 7.6.5.3 закупочной документации, а именно критерии оценки заявок участников по показателям «Опыт выполнения работ с АО «ХТК» (с Обществом) с весовым коэффициентом в размере 10 % и «Финансовое состояние» – 10 %, не отвечает принципам состязательности и добросовестной конкуренции, поскольку создает преимущества для отдельных лиц.

Порядок применения критерия опыта работы с Обществом определен в подпункте «е» пункта 4.9.5.4 закупочной документации, где при наличии такого опыта заявке участника присваивается 10 баллов, а при его отсутствии – 0 баллов.

Участники, имеющие аналогичный опыт работы с иными заказчиками, лишены возможности получить дополнительную оценку, поскольку она будет учитываться только в критерии «Опыт выполнения работ». При этом участники, выполнявшие ранее работы для АО «ХТК», могут получить оценку дважды, и договор будет оценен при оценке по критерию «Опыт работы», а также при оценке по критерию «Опыт работы с АО «ХТК».

Указанным требованием организатор закупки ограничивает доступ к ней участникам, ранее не работавшим с Обществом, и субъектам малого и среднего предпринимательства, имеющим небольшие показатели чистой прибыли.

Следует также учесть, что пункт 7.6.5.3 спорной закупочной документации одновременно уже содержит такой критерий оценки, как опыт выполнения работ с коэффициентом 20 %, что так же ориентирует на то, что включение в документацию спорного критерия «Опыт выполнения работ с АО «ХТК» направлено исключительно для создания привилегий для отдельных организацией, что недопустимо частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. При этом заявитель не приводит обоснований наличия у себя существенных индивидуальных особенностей, влияющих на порядок выполнения работ исполнителем по договору, такой критерий не отражает качество оказываемых услуг, не характеризует имеющийся опыт работы в целом и квалификацию участников.

Апелляционный суд отмечает, что возражая в указанной части решению суда, податель жалобы в письме исх. № 130-2017 от 13.02.2017 (л.д. 131), направленном в адрес УФАС, указал на исключение из критериев оценки заявок критерия «Опыт выполнения аналогичных работ с АО «ХТК», а также указал на пересмотр остальных критериев.

Пункты 7.6.5.5 и 7.6.5.6 закупочной документации и критерий «Финансовое состояние» так же не отвечают требованиям части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку указанные пункты предусматривают исчисление прибыли только по методу начисления (формальный расчет) без учета другого способа – кассового метода (фактически полученный доход).

Как правильно отмечено антимонопольным органом, необъективность рассматриваемого критерия заключается и в том, что он в действительности не отражает истинное финансовое состояние участника, его платежеспособность и имущественное положение, поскольку содержит финансовый результат деятельности участника лишь за прошедший год и то с формальными показателями (по методу начисления).

Заявитель не отрицает, что в такой ситуации показатели реальной прибыли будут зависеть от методов расчета, в связи с чем указанный критерий не может обеспечить объективность оценки участников закупки. Оценка значения чистой прибыли за предыдущий отчетный год не направлена на получение информации о финансовой устойчивости и платежеспособности участника закупки, не влияет сама по себе на условия и способность лица исполнить договор. Кроме того, заказчиком установлена специальная обеспечительная мера исполнения договора – внесение обеспечения договора и заявки.

На основании изложенного решение УФАС является правомерным, самостоятельных оснований оспаривания предписания (в силу неправомочности, неисполнимости и т.д.) заявителем не приведено.

Относительно довода заявителя о несоблюдении Управлением процедуры проверки следует отметить, что антимонопольный орган руководствовался частью 1 и пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктом 1 части 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, в силу которых антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Одно из решений, которое может быть принято антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов, является решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В настоящем случае дело возбуждено на основании приказа УФАС № 08-04-17/05 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции (Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502). Антимонопольным органом данная процедура соблюдена.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является правильным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.09.2017 по делу № А42-4526/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато

А.Б. Семенова