Гражданский кодекс часть 1

по заявлениям муниципального образования городской округ Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода и открытого акционерного общества «Нижегородский водоканал» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

и у с т а н о в и л :

муниципальное образование городской округ Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода (далее – Администрация) и открытое акционерное общество «Нижегородской водоканал» (далее – ОАО «Нижегородский водоканал», Общество) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 30.05.2014 по делу № 1385-ФАС52-10/13.

Решением суда от 12.12.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 решение суда оставлено без изменения.

Прокуратура Нижегородской области (далее – Прокуратура) и Управление не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

По мнению Прокуратуры и Управления, выводы, изложенные в решении и постановлении, не соответствуют обстоятельствам дела, суды неправильно применили нормы материального права, а именно пункт 2 части 3 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ) и часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Подробно доводы Прокуратуры и Управления изложены в кассационных жалобах.

Администрация в отзыве на кассационные жалобы возразила относительно доводов, изложенных в них, сославшись на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Общество отзыв на кассационные жалобы не представило.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела было отложено до 15.06.2015.

После отложения дела представитель Прокуратуры в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание представителя не направило.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании письма Прокуратуры (входящий от 16.08.2013 № 4522) Управление провело проверку соблюдения Администрацией антимонопольного законодательства.

Проанализировав поступившие документы, Управление установило, что 29.12.2012 Администрация вынесла постановление № 5747 «О заключении концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал», в котором определен перечень муниципального имущества, входящего в систему коммунальной инфраструктуры, представляющей собой совокупность технологически связанных между собой производственных и имущественных объектов (движимое и недвижимое), предназначенных для водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод.

На основании данного постановления Администрация и Общество (концессионер) заключили концессионное соглашение от 14.06.2013 о передаче сетей водоснабжения и водоотведения в пользование концессионеру для создания и реконструкции данного имущества на срок 25 лет.

В концессионное соглашение вошло муниципальное имущество, ранее находившееся у Общества на праве владения и пользования на основании заключенных с Комитетом по управлению государственным имуществом и земельными ресурсами Администрации на неопределенный срок договоров аренды имущества муниципальной имущественной казны от 09.08.2007 № 104-01-04.020.А (16644 позиции); от 09.08.2007 № 104-01-04.021.А (4234 позиции); от 16.11.2007 № 104-01-04.022.А (387 позиций); от 15.05.2008 № 104-01-04.024.А (12 позиций) и 162 договоров аренды объектов недвижимости 2007 и 2008 годов, являющихся муниципальной собственностью города Нижнего Новгорода.

13.12.2013 Управление возбудило дело № 1385-ФАС52-10/13 по признакам нарушения Администрацией части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссия Управления 30.05.2014 приняла решение о признании Администрации нарушившей часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в части заключения концессионного соглашения без проведения процедуры торгов.

Кроме того, Администрации было выдано предписание от 30.05.2014 в срок до 14.06.2014 прекратить нарушение указанной нормы, а именно предпринять действия по расторжению концессионного соглашения от 14.06.2013, заключенного с Обществом.

Администрация и Общество не согласились с решением и предписанием антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.

Руководствуясь частью 2 статьи 69, статьями 71, 167 – 170, 181, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 1, 3, 22, 23, пунктом 2 части 5, частью 1 статьи 15, частями 6 и 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 3, пунктом 11 части 1 статьи 4, пунктом 4 части 1 статьи 10, частью 1 статьи 13, пунктом 2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 (в редакции постановления от 14.10.2010 № 52) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленные требования: признал недействительными решение и предписание Управления от 30.05.2014 по делу № 1385-ФАС52-10/13.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Приведенный в указанной норме перечень не является исчерпывающим.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В этой связи действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию Управлением.

В соответствии с частью 1 статьи Федерального закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения (пункт 11 части 1 статьи 4 Федерального закона № 115-ФЗ).

На основании пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

В силу части 2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

1) объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;

2) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Соглашение, заключенное в соответствии с названными условиями без проведения конкурса, должно удовлетворять определенным требованиям:

1) концессионное соглашение заключается на срок, не превышающий срок действия заключенного договора аренды;

2) заключение концессионного соглашения не может влечь за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

3) заключаемое концессионное соглашение должно содержать все существенные условия концессионного соглашения и обязанности концессионера, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

4) в заключаемом концессионном соглашении не может предусматриваться уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, которые были предусмотрены договором аренды (часть 3 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ).

Как установили суды первой и апелляционной инстанций, по мнению Управления, поскольку муниципальное имущество было передано Обществу в 2007 – 2008 годах на основании договоров аренды, концессионное соглашение заключается без проведения процедуры торгов.

Управление посчитало, что оспариваемое концессионное соглашение не соответствует требованиям части 3 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, в частности в связи с вложением денежных средств (бюджетные ассигнования) на капитальный ремонт систем водоснабжения и водоотведения в 2007, 2008 годах в размере 37 728 347,10 рубля и 23 555 112,52 рубля и возмещением в 2008 году Обществом расходов по капитальному ремонту муниципального имущества на сумму 14 188 672 рубля, муниципальное имущество, переданное по договорам аренды, заключенным ранее, приобрело новые параметры и характеристики и неотделимые улучшения, то есть трансформировалось. Следовательно, переданное по данным договорам имущество не может рассматриваться как имущество, идентичное объектам, переданным при заключении договора.

Кроме того, по мнению Управления, в случае исполнения сторонами заключенного концессионного соглашения от 14.06.2013 возможно ухудшение положения муниципального образования городской округ город Нижний Новгород, поскольку бюджет лишается денежных средств в качестве арендных платежей, предусмотренных договорами аренды муниципального имущества с Обществом, заключенными в течение 25 лет. За 25 лет (срок, на который заключено концессионное соглашение) Администрация могла получить в качестве арендных платежей 5 193 025 тысяч рублей.

Ставка рефинансирования, установленная Указом Центрального Банка Российской Федерации от 13.09.2012 № 273-У, с 14.09.2012 равна 8,25 процентам годовых. Соответственно, учитывая уровень примерной инфляции, на которую могла быть увеличена арендная плата, Администрация могла получить не менее 15 751 561,166 тысячи рублей. Данная сумма значительно превышает сумму инвестиций Общества, равную 6 000 000 тысяч рублей.

В связи с этим Управление сделало вывод о том, что заключение концессионного соглашения на более выгодных условиях по сравнению с ранее действовавшими условиями без процедуры проведения торгов обеспечивает Обществу преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, как установили суды первой и апелляционной инстанций, Управление не представило каких-либо документальных доказательств, свидетельствующих об ухудшении положения муниципального образования в связи с невнесением Обществом арендных платежей.

Довод Управления о наличии реальной опасности неисполнения Обществом обязательств по кредитным договорам отклоняется судом округа, так как он носит предположительный характер и не подтвержден документально. Кроме того, суды установили, что все расчеты, произведенные сотрудниками Управления, являются предположительными.

Доказательств того, что действия Администрации по заключению концессионного соглашения с ОАО «Нижегородский водоканал» повлекли наступление негативных последствий для определенной конкурентной среды, привели или могли привести к ограничению, устранению либо недопущению конкуренции, устранению с рынка хозяйствующих субъектов, а также доказательств, свидетельствующих о намеренном создании дискриминационных условий на определенном товарном рынке, в материалах дела не имеется.

Управление не доказало наличия у иных хозяйствующих субъектов интереса к использованию объектов коммунальной инфраструктуры (сетей водоснабжения, водоотведения) для создания и реконструкции, препятствий в осуществлении хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах суды правомерно посчитали, что вывод Управления о нарушении Администрацией законодательства о защите конкуренции сделан без установления соответствующего товарного рынка и выявления хозяйствующих субъектов, осуществлявших деятельность на этом рынке, либо возможных потенциальных участников данного рынка, без проверки фактического состояния конкуренции на рынке, то есть не были выявлены признаки ограничения конкуренции в связи с действиями (бездействием) Администрации, каким хозяйствующим субъектам ее действиями (бездействием) предоставлены преимущества по сравнению с Обществом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции верно указал, что при оценке условий концессионного соглашения Управление вышло за пределы предоставленных ему полномочий, поскольку заключение концессионного соглашения без проведения торгов допустимо в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ; выполнение Администрацией и Обществом указанной нормы подтверждается материалами дела; наличие или отсутствие каких-либо условий самого концессионного соглашения не влияет на субъективное право Общества на его заключение без проведения торгов, в связи с чем данное соглашение является безотносительным к процедуре его заключения и не может повлиять на конкуренцию в том правовом смысле, который установлен в статьях 4 и 15 Закона о защите конкуренции.

Суды установили, что Арбитражным судом Нижегородской области было рассмотрено дело № А43-29457/2013 по иску Прокуратуры к Администрации и Обществу о признании недействительным концессионного соглашения от 14.06.2013 и применении последствий его недействительности.

Решением от 07.08.2014 по данному делу, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014, в удовлетворении исковых требований Прокуратуры отказано.

При этом суды пришли к выводу о том, что оспариваемое концессионное соглашение правомерно заключено сторонами без проведения торгов. Доводы истца о трансформации имущества в новые объекты в связи с проведением капитального ремонта, об ухудшении положения муниципального образования в связи с невнесением концессионером платы, о невозможности со стороны Общества выполнить обязательства по вложению инвестиций отклонены, как необоснованные.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что действия Администрации необоснованно квалифицированы Управлением как нарушающие часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, является правомерным.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационные жалобы Прокуратуры и Управления не подлежат удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационных жалоб не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Прокуратура и Управление освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по делу № А43-13898/2014 оставить без изменения, кассационные жалобы прокуратуры Нижегородской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова

А.И. Чиграков