Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горевой О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Континент» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.07.2019 по делу №А43-25222/2017, по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Континент» (ОГРН <***>), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и приволжья», о взыскании 816 832 руб. 48 коп. задолженности за поставленную электрическую энергию, пени,

в судебном заседании участвуют представители:

от истца – ФИО1 по доверенности от 28.12.2018 №500 сроком действия по 31.12.2019, представлен диплом № ВСБ 08173 от 18.05.2004, документ подтверждающий смену фамилии от 18.08.2005; ФИО2, по доверенности от 28.12.2018 № 300 сроком действия по 31.12.2019, представлен диплом ВСГ № 2647478 от 24.06.2008;

от ответчика – ФИО3 директор на основании выписки и ЕГРЮЛ;

от третьего лица - ФИО4 по доверенности от 17.09.2019 № Д-НН/544, представлен диплом БВС 0746558 от 25.05.2000, документ подтверждающий смену фамилии от 14.03.2006.

установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – ПАО «ТНС энерго НН», Гарантирующий Поставщик, истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Континент» (далее – ООО УК «Континент», Управляющая Компания, ответчик) о взыскании 1 698 102 руб. 38 коп. задолженности за потребленную электроэнергию в пределах норматива и сверх норматива на содержание общего имущества многоквартирных домов, находящихся в управлении ответчика, за период с января по май, с августа по сентябрь 2017 года, 869 407 руб. 82 коп. пени за период с 16.02.2017 по 08.07.2019, пени с 09.07.2019 и далее по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнений иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 19.07.2019 Арбитражный суд Нижегородской области взыскал с взыскал с ООО УК "Континент" в пользу ПАО «ТНС энерго НН» 1 197 475 руб. 34 коп. задолженности, 659 032 руб. 23 коп. неустойки, а также неустойку с суммы задолженности в порядке абз. 10 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 09.07.2019 до момента фактического исполнения обязательства, 25 914 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управляющая Компания обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управляющая компания указала, что общедомовые приборы учета, расположенные по адресам: до №51 по ул.Нахимова, дома №2,5 по ул. Щербакова, являются нерасчетными в связи с истечением срока межповерочного интервала.

Кроме того, в нарушение абз.6 п.150 Основных положений №442, ст.65 АПК РФ сетевая организация не представила уведомления, а также доказательства не допуска сотрудников к месту установки ОДПУ в многоквартирных домах №51 по ул. Нахимова, №3,5 по ул. Щербакова.

По мнению ответчика, суд необоснованно при расчете повышающего коэффициента 1,5 на суму которого подлежало уменьшение денежное обязательство Управляющей Компании перед Гарантирующим Поставщиком, руководствовался альтернативным расчетом истца, согласно которому такая сумма составила 232 167 руб. 70 коп. В то время как исходя из документов, имеющихся в материалах дела (данные истца в электронном виде), данная сумма по расчету ответчика составила 353 231 руб. 21 коп. В связи с чем апеллянт просил уменьшить денежные обязательства Управляющей Компании перед истцом на указанную сумму.

Также заявитель указал, что судом не была учтена фактическая добровольная оплата со стороны ООО УК «Континент», что подтверждается карточкой счета 60 и платежными поручениями от 05.10.2017 №№1200, 1201, 1202, 1203, представленными в суд первой инстанции.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал на наличие противоречий в сведениях о заводских приборах учета и типе прибора учета, отраженных в актах совестной проверки приборов учета по домам, расположенным по адресам: <...> и в дубликатах свидетельств о поверке, документах о допуске приборов учета в эксплуатацию.

В судебном заседании представитель ООО УК «Континент» поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнении к ней.

ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» также обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило изменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части уменьшения судом первой инстанции суммы взыскания на размер повышающего коэффициента в сумме 232 167 руб. 70 коп.

Оспаривая решение в указанной части, Гарантирующий Поставщик, считает, что именно истец предоставлял собственникам помещении в многоквартирных домах коммунальный ресурс «энергоснабжение». Ответчик, являясь управляющей организацией, не приобретал коммунальный ресурс «электроснабжение» для предоставления собственникам помещений в многоквартирных домах, находящихся у него в управлении, расчетом начислений гражданам за энергоснабжение не занимался. В связи с чем полагает, что право на получение денежных средств, составляющих величину повышающего коэффициента, принадлежит ресурсоснабжающей организации, как лицу, предоставляющему коммунальные ресурсы потребителям МКД.

В качестве альтернативных доводов апелляционной жалобы Гарантирующий Поставщик указал, что даже если признавать право на получение повышающего коэффициента за ответчиком, у суда первой инстанции отсутствовали правовые и процессуальные основания для уменьшения исковых требований истца путем зачета на сумму повышающего коэффициента, поскольку ответчик соответствующего встречного иска не предъявил, а также не сделал заявление о зачете до предъявления настоящего иска.

Кроме того, истец акцентировал внимание апелляционного суда на тот факт, что ответчик не доказал фактически поступившую Гарантирующему Поставщику от собственников помещений МКД сумму денежных средств, составляющих величину повышающего коэффициента. Альтернативный расчет истца на сумму 232 167 руб. 70 коп., принятый судом первой инстанции, равно как и расчет ответчика на сумму 353 231 руб. 21 коп. основан на сведениях Гарантирующего Поставщика о начисленном и выставленном собственникам повышающем коэффициенте в составе платы за коммунальную услугу по электроснабжению. Указанное не является данными о фактически полученной (собранной) истцом сумме денежных средств. В связи с чем, по мнению истца, ответчиком не доказан размер удерживаемой истцом суммы полученных денежных средств, составляющих величину повышающего коэффициента.

Также заявитель отметил, что действующее законодательство при расчете объема потребляемого ресурса на ОДН не содержит указаний относительно учета повышающего коэффициента при определении объема полезного отпуска, поскольку повышающий коэффициент участвует только в расчете платы за коммунальную услугу, но не влияет на объем потребленного ресурса.

В судебном заседании представитель ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнении к ней.

Представитель от ответчика изложил свои возражения по доводам жалобы истца.

Представитель от истца изложил свои возражения по доводам жалобы ответчика.

Представитель от третьего лица также представил отзыв на апелляционные жалобы заявителей, возражал против доводов апелляционной жалобы ООО УК «Континент», поддержал доводы апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго НН».

Определениями от 10.10.2019, 07.11.2019 рассмотрение дела откладывалось.

После отложений судебное заседание было продолжено при участии представителей сторон, которые поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением РСТ Нижегородской области истцу присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области.

Ответчик в спорный период являлся управляющей организацией многоквартирных домов, указанных в иске, что подтверждается анкетой управляющей организации, размещенной на сайте "ГИС ЖКХ", и не оспаривается ответчиком.

В вышеуказанные многоквартирные дома истцом в период с января по май, с августа по сентябрь 2017 поставлен коммунальный ресурс электроснабжения, потребленный при использовании и содержании общего имущества многоквартирного дома (далее - электроэнергия, ОДН, СОИ) на общую сумму 2 117 390,54 руб.

Факт отпуска электрической энергии подтверждается актами снятия показаний общедомовых приборов учета, счетами-фактурами, актами приема-передачи электроэнергии.

Ответчик поставленную ему электрическую энергию в полном объеме не оплатил, в результате чего образовалась задолженность в сумме 1 698 102,38 руб. Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 161 и частями 2 и 3 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации на управляющую организацию возложена обязанность по содержанию общего имущества многоквартирного дома и по предоставлению собственникам помещений всего комплекса коммунальных услуг.

Управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг, и на нее возложены обязательства по предоставлению коммунальных услуг надлежащего качества всем потребителям в доме, находящемся в управлении названной организации (пункт 31 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Следовательно, по общему правилу получение хозяйствующим субъектом в установленном законом порядке статуса управляющей организации влечет за собой возникновение у нее статуса исполнителя коммунальных услуг с неотъемлемой обязанностью по предоставлению коммунальных услуг конечным потребителям и расчетом за коммунальные ресурсы с ресурсоснабжающими организациями. Аналогичная позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2015 N 310-КГ14-8259.

В пункте 14 Правил N 354 предусмотрено, что управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления МКД, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в МКД с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в МКД о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Из пункта 13 Правил N 354 и пунктов 10 и 11 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124) следует, что заключение договора на поставку коммунальных ресурсов является обязательным как для управляющей организации, так и для ресурсоснабжающей организации, которая с целью оформления отношений с управляющей организацией по поставке коммунального ресурса в виде письменного договора вправе направить ей соответствующую оферту.

Таким образом, наличие договорных отношений между управляющей организацией и исполнителем коммунальных услуг возможно и в отсутствие письменного договора. Управляющая организация обязана предоставлять коммунальные услуги потребителям с момента поставки коммунального ресурса, в том числе и в рамках фактически сложившихся отношений по поставке с ресурсоснабжающей организацией, поскольку другое толкование пункта 14 Правил N 354 давало бы возможность управляющей организации в нарушение статей 161 и 162 Жилищного кодекса Российской Федерации уклоняться от исполнения обязанностей по договору управления. Нежелание управляющей и ресурсоснабжающей организаций оформить в письменном виде договор энергоснабжения само по себе не является основанием для признания ресурсоснабжающей организации исполнителем соответствующей коммунальной услуги. Иное означало бы возможность создать искусственную ситуацию, при которой управляющая организация освобождается от предусмотренной в законе обязанности по представлению собственникам помещений многоквартирного дома всего комплекса коммунальных услуг, а ресурсоснабжающая организация, минуя установленный законом порядок расчета и волю собственников помещений многоквартирного дома, получает возможность получать плату за ресурс непосредственно от таких собственников. Признание ресурсоснабжающей организации исполнителем коммунальной услуги (услуг) должно быть обусловлено объективными обстоятельствами, в связи с которыми управляющая организация не может выступать в качестве исполнителя коммунальных услуг.

В подпункте "а" пункта 21 Правил N 124 указано, что объем коммунального ресурса, поставляемого в МКД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период (расчетный месяц).

Законодательством допускается внесение платежей за все или некоторые коммунальные услуги собственниками помещений (нанимателями жилых помещений) в МКД ресурсоснабжающим организациям. Внесение платы таким способом признается выполнением собственниками (нанимателями) помещений в данном доме своих обязательств по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, которая отвечает перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества (пункт 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации). Исключением из названного права является оплата за электроэнергию на ОДН, которая в спорный период (при наличии управляющей организации, являющейся по общему правилу исполнителем соответствующей коммунальной услуги) не могла производиться собственниками помещений многоквартирных жилых домов напрямую ресурсоснабжающей организации (часть 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, абзац 2 пункта 18 Правил N 354, определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 8-КГПР15-2).

В соответствии с абзацем 2 пункта 44 Правил N 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в МКД, за исключением случаев, если общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в МКД, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения.

В случае если указанное решение не принято, объем коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, исполнитель оплачивает за счет собственных средств.

Данное регулирование направлено на стимулирование управляющей организации к выполнению мероприятий по эффективному управлению МКД (выявлению несанкционированного подключения, внедоговорного потребления коммунальных услуг и др.) и достижение целей этого управления, обеспечивающих благоприятные и безопасные условия проживания граждан.

Доказательств того, что собственниками помещений в МКД было принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на ОДН, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, в силу абзаца 2 пункта 44 Правил N 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на ОДН за расчетный период, не может превышать объема, определяемого исходя из норматива потребления.

Если имеет место превышение расчетного объема над нормативным, исполнитель коммунальных услуг (кроме тех случаев, когда таковым является РСО) оплачивает образовавшуюся разницу за счет собственных средств.

В силу названных норм права ресурсоснабжающая организация не имела возможности при выбранном способе управления взыскать плату на ОДН непосредственно с собственников помещений многоквартирных жилых домов, поэтому она правомерно предъявила соответствующее требование Компании. При этом обязанность по внесению платы за сверхнормативное потребление на ОДН в соответствии с пунктом 44 Правил N 354 и пунктом 21.1 Правил N 124 возлагается на управляющую организацию.

Таким образом, иск предъявлен к надлежащему ответчику.

Факт поставки истцом на объекты, находящиеся в управлении ответчика, электрической энергии в спорный период подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут надлежащими и бесспорными доказательствами.

Порядок определения объема коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения, заключенному исполнителем в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, установлен пунктом 21(1) Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

В силу подпункта «а» пункта 21(1) Правил N 124 объем электрической энергии, потребленной на содержание общего имущества в жилом доме, оборудованном общедомовым прибором учета, определяется по формуле: Vд = Voдпу - Vпотр, где: Vодпу - объем коммунального ресурса, определенный по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за расчетный период (расчетный месяц); Vпотр - объем коммунального ресурса, подлежащий оплате потребителями в многоквартирном доме, определенный за расчетный период (расчетный месяц) в соответствии с Правилами N 354.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 21(1) Правил N 124 объем поставляемого в необорудованный ОДПУ многоквартирный дом коммунального ресурса определяется за расчетный период (расчетный месяц) по формуле: Vд = Vнодн, где Vнодн определяется в соответствии с пунктом 21 Правил N 124, а именно как объем, определенный за расчетный период исходя из нормативов потребления соответствующих видов коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Разрешая разногласия сторон относительно расчетности ОДПУ в спорных МКД суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Довод ответчика, что в отношении МКД, расположенных в городе Бор по адресам: улица Везломцева, 13; улица Луначарского, дома 189, 193; истекли сроки поверки трансформаторов тока в спорный период, в связи с чем ОДПУ не могут быть признаны расчетными являлся предметом оценки в рамках дела №А43-23250/2017 в суде первой и апелляционной инстанций.

В рамках дела №А43-23250/2017 установлено истечение МПИ трансформаторов тока данных ОДПУ по состоянию на 19.03.2016. Данных о новой поверке ТТ в данных МКД, относящихся к спорному периоду, истцом и третьим лицом не представлено.

В силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, постановление апелляционного суда от 12.03.2019 по делу №А43-23250/2017 имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

По многоквартирным домам, расположенным по адресам: ул. Везомцева, 5; ул. Добролюбова, 2, ввиду отсутствия у истца и третьего лица технических паспортов и иной документации на трасформаторы тока (статьи 9, 41, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции правильно признал доводы ответчика об истечении МПИ обоснованными.

Таким образом, нерасчетными в связи с истечением МПИ являются в спорный период ОДПУ в городе Бор по адресам: улица Везломцева, дома 5, 7, 13; улица Луначарского, дома 189, 193, ул. Октябрьская, <...>.

Что касается иных спорных МКД, в которых ответчик указывает на невозможность применения для расчета показаний приборов учета из-за истечения межповерочного интервала по трансформаторам тока, суд первой инстанции, исследовав документы, представленные истцом и третьим лицом (акты на замену трансформаторов тока, акты проверки средств учета электроэнергии и иные доказательства), и пришел к выводу о том, что по иным спорным МКД срок поверки исследуемых трансформаторов тока составляет 8 лет, что не противоречит сведениям из представленных истцом паспортов на трансформаторы тока по спорным МКД.

По МКД, расположенным по адресам: <...> <...> сетевой организацией представлены доказательства прохождения ОДПУ поверки 21.10.2015 - дубликаты свидетельств о поверке (подлинники которых обозрены в судебном заседании) (т.6 л.д.141-154). При этом акты проверки данных ОДПУ от 25.12.2018 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" отозваны ввиду ошибочности указания на наличие поверки.

Ссылка ответчика на обязательность проставления в данном случае знака поверки в паспорте прибора учета судом отклонена, как противоречащая положениям п. 4, 22 Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке (утв. приказом Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815).

В силу указанных положений знак поверки представляет собой оттиск, наклейку или иным способом изготовленное условное изображение, нанесенные на СИ и (или) на свидетельство о поверке и (или) в паспорт (формуляр); результаты поверки СИ удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) СИ, заверяемой подписью работника аккредитованного юридического лица или индивидуального предпринимателя,проводившего поверку СИ (далее - поверитель) и знаком поверки.

В данном случае в отношении каждого из обозначенных спорных ОДПУ выдано свидетельство о поверке с проставленным в нем знака поверки, что с достаточной степенью удостоверяет факт проведенной поверки прибора учета.

Довод Управляющей Компании, заявленный в суде апелляционной инстанции, относительно наличия противоречий в сведениях о заводских номерах приборах учета и типе прибора учета, отраженных в актах совестной проверки приборов учета по домам, расположенным по адресам: <...> и в дубликатах свидетельств о поверке, документах о допуске приборов учета в эксплуатацию, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела (с учетом дополнительно представленных Сетевой Компании документов к возражениям от 12.11.2019 на апелляционную жалобу).

Действительно, в дубликатах свидетельств о поверке указанных приборов учета были указаны неверные модификации приборов учета. В связи с чем Сетевая Компания 11.11.2019 обратилась с письмом в адрес ФБУ «Нижегородский ЦСМ» о разъяснении данной ситуации. Письмом от 11.11.2019 №13/2100/10503 ФБУ «Нижегородский ЦСМ» просило дубликаты свидетельств о поверке, выданных 15.03.2019, считать недействительными в связи с допущенной технической ошибкой. В целях устранения выявленной технической ошибки вышеуказанным органом стандартизации и метрологии были оформлены дубликаты свидетельств о поверке в отношении спорных приборов учета с указанием сведений и информации на основании документов, подтвержденных записями в Федеральном информационном фонде средств измерений. Согласно представленным и приобщенным к материалам дела дубликатов свидетельств о поверке №20-000445106, №20-000445107, №20-000445108, №20-000445109 спорные приборы учета были поверены 21.10.2015, срок следующей поверки – 21.10.2023.

Таким образом, общедомомвые приборы учета в отношении МКД, расположенных по адресам: <...> в спорный период являлись расчетными.

Доводы ответчика о том, что при установке ОДПУ не соблюдена процедура, предусмотренная пунктом 150 и 152 Основных положений N 442, судом первой инстанции обоснованно отклонены на основании преюдициального установленных обстоятельств в соответствии с постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 по делу NА43-23250/2017.

Судом обоснованно отклонен довод ответчика о том, что истец применил в расчете нормативы потребления электрической энергии по многоквартирным домам №90, 92 по ул. Октябрьской без учета их разной этажности, поскольку он доказательственно не подтвержден (статьи 9, 41, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В представленной технической документации (8 том, л.д. 28-36) по указанным МКД нет выделения площади мест общего пользования с учетом этажности, данные представлены по дому в целом.

Разрешая разногласия сторон по объему электроэнергии, подлежащей оплате, судом установлено, что истец в альтернативном расчете обоснованно принял во внимание возражение ответчика относительно общей площади помещений, входящих в состав общего имущества спорных МКД, а также учел «отрицательный» ОДН.

Таким образом, все обоснованные доводы ответчика, в т.ч. о нерасчетности ОДПУ с истекшим МПИ, отрицательном ОДН, относительно общей площади помещений, входящих в состав общего имущества спорных МКД, учтены истцом в альтернативном расчете, исходя из которого размер обязательств ответчика перед истцом за период с января по май, с августа по сентябрь 2017 составил 1 616 763,50 руб., задолженность с учетом произведенных оплат - 1 197 475,34 руб.

Ссылка ответчика на факт частичной оплаты задолженности в соответствии с платежными поручениями от 05.10.2017 №№1200, 1201, 1202, 1203, представленными в суд первой инстанции, не принимается коллегией судей.

Из смысла статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор обязан производить зачисление денежных средств с учетом указанного должником назначения платежа, а при отсутствии назначения платежа в платежном поручении исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее.

Как следует из указанных платежных поручений в графе назначение платежа плательщиком было указано, что оплата производится «за нормативный ОДН (за исключением сверхнормативного ОДН) за февраль, март, апрель, май 2017».

При таких обстоятельствах полученные денежные средства были учтены Гарантирующим Поставщиком в соответствии с волеизъявлением Управляющей Компании только в части оплаты нормативного ОДН. Оставшиеся денежные средства от оплаты данными платежными поручениями нормативного ОДН за февраль, март, апрель, май 2017 засчитывались истцом в счет оплаты нормативного ОДН в следующих периодах, о чем ответчик был проинформирован письмом от 06.11.2019 с приложением расчета (т.17 – приложения к возражениям ПАО «ТНС энерго НН» на дополнение к апелляционной жалобе ответчика).

Доказательств того, что Управляющей Компанией было в установленном порядке изменено назначение платежа, материалы дела не содержат и ответчиком не представлено.

Поскольку вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не представил доказательств оплаты потребленной электроэнергии на содержание общего имущества многоквартирных домов, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования Гарантирующего Поставщика исходя из альтернативного расчета.

Вместе с тем, апелляционная коллегия судей считает заслуживающими внимание доводы апелляционной жалобы истца.

ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» не согласилось с решением суда в части уменьшения суммы взыскания на размер повышающего коэффициента в сумме 232 167 руб. 70 коп.

Представление альтернативного расчета суммы долга не является признанием стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения (пункт 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с чем суду следует проверить наличие правовых и процессуальных оснований для уменьшения суммы заявленных исковых требований и подлежащей взысканию на суммы, приведенные в возражениях другой стороны.

В силу положений Жилищного кодекса Российской Федерации, правил №354 повышающий коэффициент не увеличивает объем предоставленных коммунальных услуг. За счет повышающего коэффициента увеличивается размер платы потребителей за коммунальную услугу (денежное обязательство), что не свидетельствует об увеличении объема реализации ресурса, приходящейся на индивидуальное потребление жителей МКД.

Повышающий коэффициент не участвует в расчете ОДН, определяемом как разница объемов потребленной электроэнергии в соответствии с ОДПУ и ИПУ собственников помещений МКД.

В данном случае в расчете исковых требований ПАО «ТНС энерго НН» повышающий коэффициент также не участвовал в формировании объема индивидуального потребления.

В связи с чем приводимые ответчиком доводы относительно повышающего коэффициента были не связаны с проверкой расчета ОДН истца и, как следствие исковых требований, а по сути были направлены на изменение (уменьшение) своего итогового денежного обязательства перед истцом на суммы денежных средств, составляющих величину повышающего коэфиициента и полученных истцом от собственников помещений МКД в составе платы за электроснабжение, то есть фактически о наличии встречного денежного обязательства Гарантирующего Поставщика по возврату Управляющей Компании полученных от собственников денежных средств, составляющих величину повышающего коэффициента.

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых коммунальных отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При расчете платы за коммунальные услуги для собственников помещений в многоквартирных домах, которые имеют установленную законодательством Российской Федерации обязанность по оснащению принадлежащих им помещений приборами учета используемых воды, электрической энергии и помещения которых не оснащены такими приборами учета, применяются повышающие коэффициенты к нормативу потребления соответствующего вида коммунальной услуги в размере и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2016 N603 внесены изменения в пункт 42 Правил N 354, согласно абзацу 3 которого при наличии технической возможности установки приборов учета холодной воды, горячей воды и (или) электрической энергии размер платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению и (или) электроснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении в многоквартирном доме, определяется по формуле 4 (1) приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению и (или) электроснабжению с учетом повышающего коэффициента.

С 01.07.2016 повышающий коэффициент, величина которого в 2016 году принимается равной 1,4, а с 1 января 2017 г. - 1,5 применяется в порядке, установленном Правилами N 354 путем включения данного коэффициента в формулы расчета размера платы за коммунальные услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, электроснабжению и отоплению.

Повышающий коэффициент не увеличивает объем реализованных коммунальных услуг. Применение повышающего коэффициента при расчете оплаты коммунальных услуг представляет собой меры, направленные на стимулирование потребителей коммунальных услуг на установку, своевременный ремонт и замену приборов учета, используемых при расчетах за коммунальные услуги (часть 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" - Закон об энергосбережении).

Таким образом, с учетом предусмотренных Законом об энергосбережении целей применения повышающего коэффициента они направлены на стимулирование потребителей коммунальных услуг на установку приборов учета, а денежные средства от продажи коммунальных ресурсов населению с учетом повышающего коэффициента принадлежат исполнителю коммунальных услуг.

Согласно разъяснениям, изложенным в письме Минстроя России от 02.09.2016 N 28483-АЧ/04, средства исполнителей коммунальных услуг от продажи коммунальных услуг с применением повышенных нормативов или с применением повышающих коэффициентов, приведенных в пунктах 42, 42.1 и 60.1 Правил N 354, составляют доход исполнителей коммунальных услуг, направляемые на проведение энергоэффективных мероприятий в период проведения таких мероприятий, конкретный перечень которых определяется по усмотрению исполнителя коммунальных услуг.

До 01.01.2017 г. подпунктом "у (1)" пункта 31 Правил N 354 была установлена обязанность исполнителя направлять средства, полученные в качестве разницы при расчете размера платы за коммунальные услуги с применением повышающих коэффициентов, на реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

Поскольку с 01.01.2017 данный пункт утратил силу, денежные средства от применения повышающего коэффициента являются доходом исполнителя коммунальных услуг и он вправе распоряжаться ими по своему усмотрению.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Управляющая Компания заявила о необходимости уменьшения своих денежных обязательств по оплате электроэнергии, потребленной на содержание общего имущества в жилом доме, на величину повышающего коэффициента, который по расчету ответчика составил 353 231,21 руб. Суд первой инстанции, согласивший с доводами ответчика о возможности уменьшении денежного обязательства Управляющей Компании, уменьшил сумму подлежащих удовлетворению требований истца на величину повышающего коэффициента исходя из альтернативного расчета истца (232 167,70 руб.).

Первый арбитражный апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о том, что денежные средства, составляющие величину повышающего коэффициента, в силу закона принадлежат исполнителю коммунальных услуг, то есть в данном случае ответчику, тем не менее полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали процессуальные основания для уменьшения суммы, подлежащей взысканию в пользу истца.

Как указывалось выше, смысл и содержание указанных доводов Управляющей Компании сводился по сути к тому, что на стороне истца имеется неосновательное обогащение, составляющее сумму собранных с собственников помещений МКД, находящихся в управлении ответчика, денежных средств по выставленному в квитанциях на оплату повышающему коэффициенту.

Ответчик имеет право на распоряжение указанными денежными средствами. Однако форма такого распоряжения должна быть выражена посредством соответствующего волеизъявления, предусмотренного нормами гражданского и/или процессуального законодательства.

Вместе с тем, считая свои права нарушенными в части получения денежных средств, составляющих сумму собранного истцом повышающего коэффициента, ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного искового заявления.

В соответствии с положениями статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

По правилам пункта 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Окончательная денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета и указываемая в резолютивной части решения, определяется судом только в случае полного или частичного удовлетворения первоначального и встречного исков (абз. 2 пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Управляющая Компания со встречными исковыми требованиями о взыскании с истца суммы денежных средств, составляющих размер собранного с собственников повышающего коэффициента, которые ведут к зачету первоначального требования (пункт 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обращалась. При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые и процессуальные основания для уменьшения взыскиваемой истцом суммы долга.

Кроме того, в силу положений статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с нормами статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачет допускается при наличии встречного однородного требования.

В силу пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Из материалов дела не следует, что Управляющая Компания сделала заявление о зачете в адрес Гарантирующего Поставщика, направив в адрес последнего соответствующий документ с указанием конкретной суммы встречного обязательства Гарантирующего поставщика перед Управляющей Компанией. Приведение при рассмотрении дела в суде первой инстанции соответствующих доводов об уменьшении суммы долга на величину повышающего коэффициента со стороны ответчика не является заявлением о зачете.

При таких обстоятельствах при рассмотрении настоящего спора взыскиваемая задолженность не могла быть уменьшена судом на сумму повышающего коэффициента.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Управляющая Компания не лишена права на защиту своих интересов в данной части путем обращения в суд с самостоятельным иском или посредством заявления о зачете.

Кроме того, апелляционная коллегия судей, отменяя решение суда в данной части, дополнительно отмечает, что уменьшение денежного обязательства ответчика на величину повышающего коэффициента возможно только на сумму фактически собранных и полученных Гарантирующим Поставщиком денежных средств от собственников, составляющих повышающий коэффициент. В то время как суд первой инстанции произвел уменьшение денежного обязательства ответчика на величину начисленного (выставленного) собственникам помещений МКД повышающего коэффициента в размере 232 167,70 руб. Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управляющей Компанией не представлено доказательств, что истец фактически данную сумму получил (собственники в полном объеме перечислили плату за коммунальную услугу) и неправомерно удерживает.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения взыскиваемой задолженности на величину повышающего коэффициента.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании 869 407,82 руб. пени с 16.02.2017 по 08.07.2019 и далее по день фактической оплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу абз. 10 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступленияустановленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Указанные пени по своей правовой природе являются законной неустойкой.

Пунктом 65 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по своевременной оплате электроэнергии.

С учетом частичного удовлетворения требований истца, результатов рассмотрения апелляционных жалоб, в том числе в связи с наличием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Гарантирующего Поставщика по эпизоду, приходящемуся на повышающий коэффициент, требование о взыскании пени подлежит также частичному удовлетворению в сумме 750 985 руб. 68 коп. (659 032 руб. 23 коп. + 91 953 руб. 45 коп.)

Справочный расчет пени, представленный истцом к дополнению к апелляционной жалобе от 06.11.2019 судом апелляционной инстанции проверен и признан верным. Ответчик расчет не оспорил, контррасчет не представил.

Учитывая вышеизложенное, аргументы апелляционной жалобы ПАО «ТНС энерго НН» признаны апелляционным судом обоснованными.

В силу части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая вышеизложенное, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.07.2019 по делу №43-25222/2017 подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 и пункта 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как принятое с неправильным применением норм материального права и норм процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Континент – оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.07.2019 по делу №А43-25222/2017 изменить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» - удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Континент» в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» 1 429 643 руб. 04 коп. задолженности, 750 985 руб. 68 коп. неустойки, неустойку с суммы задолженности в порядке абз. 10 п.2 ст.37 Федерального закона от 26.03.2013 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» за период с 09.07.2019 до момента фактического исполнения обязательства, а также 30 438 руб. 23 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Континент в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить публичному акционерному обществу «ТНС энерго Нижний Новгород» из федерального бюджета 15 482 руб. 05 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежным поручениям № №20663 от 28.07.2017 в сумме 6 331 руб. 05 коп. и №33361 от 28.12.2017 в сумме 9 151 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья Е.А. Богунова

Судьи Ж.А. Долгова

Е.А. Кирилова