Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобуакционерного общества «Альфа-Банк» (ИНН <***>, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2022 по делу № А43-36286/2021, принятое по заявлению акционерного общества «Альфа-Банк» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.08.2021 № 052/05/18-1779/2021.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО1 по доверенности от 13.05.2022 № ЛШ/12141/22 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Акционерное общество «Альфа-Банк» – надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, в ходатайстве от 17.05.2022 (входящий № 01АП-2933/22 от 17.05.2022) просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

ФИО2 – надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту - Управление) на основании обращения ФИО2 возбудило дело №052/18-1779/2021 в отношении акционерного общества «Альфа-Банк» (далее по тексту - Общество) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@alfabank.ru поступали нежелательные сообщения с предложением оформить кредит, карту и скачать приложение для инвестиций:20.05.2021 в 17:58 «Всё для инвестиций в одном приложении. Здравствуйте! Зарабатывайте на фондовом рынке вместе с бесплатным приложением Альфа-инвестиции. Открыть счёт можно за одну минуту. Купите акции в приложении из специальной подборки, а если за 100 дней они упадут в цене - мы гарантированно вернём разницу Приложение подойдёт как начинающим, так и опытным инвесторам. Обслуживание бесплатно: платите только за сделки. 0% за пополнение и вывод на любую карту. 3 000+зарубежных и российский бумаг. Топ акций: покупайте акции мировых лидеров онлайн в любое время»;26.05.2021 в 14:11 «Пользуйтесь картой даже без карты. Здравствуйте! Бесплатная дебетовая Альфа-Карта может стать вашей всего за пару минут: 1 заполните онлайн-заявку. 2. зайдите в приложение банка по номеру телефона. 3 пополните карту и сделайте первую покупку. Карту можно использовать еще до встречи с сотрудником. Делайте покупки, копите кэшбэк и совершайте бесплатные переводы и платежи. А все преимущества откроются после получения пластиковой карты. До 5% годовых на остаток с начислением каждый месяц. Кэшбэк до 2% на всё на любые покупки, без случайных категорий. Снятие без комиссии до 50 000 р. В любых банкоматах по всему миру»; 04.06.2021 в 11:30 «Оформите кредит до 5 000 000 р. Здравствуйте! Получите в Альфа-Банке до 5 000 000 р. наличными в кредит со ставкой от 5,5% и проведите это лето незабываемо. Кредит можно потратить на любые цели. Сделайте долгожданный ремонт, съездите в идеальный отпуск или сыграйте свадьбу, которой все позавидуют. Денег на карте хватит на все Кредит в Альфа-Банке - это удобно, 7 минут на оформление. Заполните заявку онлайн и дождитесь одобрения. 45 дней до первого взноса. Вы точно успеете подготовиться к выплатам. Доставка на дом. Наш сотрудник привезет деньги на дебетовой карте».

Решением Управления от 05.08.2021 по делу № 052/05/18-1779/2021 реклама Общества, является ненадлежащей, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того Обществу 05.08.2021 выдано предписание №052/05/18-1779/2021 о прекращении в срок до 30.08.2021 нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы на электронную почту biper@yandex.ru без предварительного согласия адресата.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании их незаконными и отмене.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечен ФИО2

Решением от 05.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что способ указания условия о согласии на получении рекламы в Договоре о комплексном банковском обслуживании затруднителен для восприятия обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями нормативно не обоснован.Считает, что полученное клиентом сообщение не являлось рекламой, а носило исключительно информационный характер и было направлено конкретному лицу с его согласия. Также указывает, что клиентом дано согласие на получение информационных и рекламных сообщений от Общества, адрес на который было направлено информационное сообщение представлен самим ФИО2

Общество заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

ФИО2 отзыв на апелляционную жалобу в установленный законом срок не представил.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176- ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы также следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с пунктом 2 той же статьи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В силу пункта 3 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос», органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@alfabank.ru поступали нежелательные сообщения с предложением оформить кредит, карту и скачать приложение для инвестиций: 20.05.2021 в 17:58 «Всё для инвестиций в одном приложении. Здравствуйте! Зарабатывайте на фондовом рынке вместе с бесплатным приложением Альфа-инвестиции. Открыть счёт можно за одну минуту. Купите акции в приложении из специальной подборки, а если за 100 дней они упадут в цене - мы гарантированно вернём разницу Приложение подойдёт как начинающим, так и опытным инвесторам. Обслуживание бесплатно: платите только за сделки. 0% за пополнение и вывод на любую карту. 3 000+ зарубежных и российский бумаг. Топ акций: покупайте акции мировых лидеров онлайн в любое время»; 26.05.2021 в 14:11 «Пользуйтесь картой даже без карты. Здравствуйте! Бесплатная дебетовая Альфа-Карта может стать вашей всего за пару минут: 1 заполните онлайн-заявку. 2. зайдите в приложение банка по номеру телефона. 3 пополните карту и сделайте первую покупку. Карту можно использовать еще до встречи с сотрудником. Делайте покупки, копите кэшбэк и совершайте бесплатные переводы и платежи. А все преимущества откроются после получения пластиковой карты. До 5% годовых на остаток с начислением каждый месяц. Кэшбэк до 2% на всё на любые покупки, без случайных категорий. Снятие без комиссии до 50 000 р. В любых банкоматах по всему миру»; 04.06.2021 в 11:30 «Оформите кредит до 5 000 000р. Здравствуйте! Получите в Альфа-Банке до 5 000 000 р. наличными в кредит со ставкой от 5,5% и проведите это лето незабываемо. Кредит можно потратить на любые цели. Сделайте долгожданный ремонт, съездите в идеальный отпуск или сыграйте свадьбу, которой все позавидуют. Денег на карте хватит на все Кредит в Альфа-Ьанке - это удобно, 7 минут на оформление. Заполните заявку онлайн и дождитесь одобрения. 45 дней до первого взноса. Вы точно успеете подготовиться к выплатам. Доставка на дом. Наш сотрудник привезет деньги на дебетовой карте».

Рекламное сообщение направлено с электронной почты sa1es@alfabank.ru.

Обществом не оспаривается, что рекламораспространителем является Общество.

Управлением в ходе проверки установлено, что 26.04.2020 между ФИО2 (клиент) и Обществом заключен Договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц (далее - договор) в Обществе. Заявителем заполнена анкета - клиента, в которой имеется подтверждение и подпись клиента о том, что он согласен с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.16.9 Договора клиент выражает согласие на получение рекламы, представления ему информации и предложения продуктов Банка и или третьих лиц путем направления на адреса электронной почты, телефонных обращений, sms-сообщений на телефонные номера, по сети подвижной радиотелефонной связи и иным способом.

Согласно пункту 14.3.23. договора Банк вправе направлять по домашнему адресу, рабочему адресу, адресу электронной почты либо по номерам телефонов, в том числе номерам телефонов сотовой связи клиента сообщения информационного характера, а также коммерческие, рекламные и иные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами банка, предусмотренными договором.

На момент заключения договора 26.04.2020 действовала редакция договора, опубликованная на сайте www.alfabank.ru.

В пункте 3.16.8. в данной редакции договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах Общества.

Пункт 14.3.23. аналогичен пункту договора под редакцией от 26.04.2020.

Довод Общества о том, что направленное сообщение не носит рекламный характер, поскольку оно преследовало цель информирования конкретного клиента банка об имеющихся услугах и было направлено в рамках согласия заявителя, представленного при заключении договора комплексного банковского обслуживания, правомерно отклонен судом в силу следующего.

Согласно представленным документам и сведениям, договор банковского обслуживания является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

При подписании анкеты-клиента у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы либо отказаться от нее, в виду отсутствия в анкете-клиента соответствующей графы.

Кроме того, в анкете-клиента не прописано, что заявитель согласен на получение рекламной информации. В данной анкете содержится согласие на обработку персональных данных, согласие на получение АО «Альфа-Банк» из бюро кредитных историй информации о кредитной истории клиента.

Условие о согласии на получении рекламы располагалось на 26 странице (в актуальной версии от 2021 года на 29 странице).

Таким образом, данный способ указания условия о согласии на получении рекламы затруднителен для восприятия обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями.

Вместе с тем, судом установлено, что в представленной анкете, ФИО2 указан адрес электронной почты proopala@gmail.com. в то время как спорная реклама поступила на электронную почту biper@yandex.ru. Каких-либо доказательств, подтверждающих наличие согласия физического лица на получение рекламы на электронную почту biper@andex.ru Общество в материалы дела не представило. Представленное Обществом заявление ФИО2 от 20.06.2020 такого согласия также не содержит.

В определении рекламы под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Реклама всегда нацелена на определенную часть населения, так называемую «целевую аудиторию» - группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами. При этом реклама может доводиться до их сведения в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS-сообщений и электронных отправлений.

В зависимости от целей, которых стремится достигнуть реклама, круг адресатов рекламы бывает широким или, напротив, узким. Вопрос о том, какой будет целевая аудитория рекламы, решает рекламодатель.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени и отчества лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания.

Довод Общества о том, что информация адресована исключительно клиенту Банка, указывает лишь на то, что Банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов Банка, которым может быть интересно предложение об акциях и услугах банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Банк за услугами.

Учитывая вышеизложенное, информация, направленная в рассматриваемых электронных сообщениях, содержащих сведения об услугах Банка, персонализированного характера не носит, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Таким образом, Управлением обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная Обществом 20.05.2021 в 17:58, 26.05.2021 в 14:11, 04.06.2021 в 11:30 на электронную почту biper@yandex.ru с электронной почты sales@.alfabank.ru без предварительного согласия клиента, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество. При этом излишне уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2022 по делу № А43-36286/2021 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу акционерного общества «Альфа-Банк» оставить без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Альфа-Банк» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению от 30.03.2022 № 23409.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Н. Кастальская

Е.А. Новикова