Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Банк Синара» (ИНН <***>, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.05.2023 по делу № А43-4365/2023, принятое по заявлению публичного акционерного общества «Банк Синара» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.01.2023 №052/05/18-3387/2022.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО1 по доверенности от 09.09.2022 № ЛШ-21700/22 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Публичное акционерное общество «Банк Синара» – надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, в ходатайстве (входящий № 01АП-4839/23 от 27.07.2023) просит рассмотреть дело в отсутствие представителя.

ФИО2 – надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечил, в отзыве на апелляционную жалобу (входящий № 01АП-4839/23 от 28.07.2023) ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту - Управление) на основании обращения ФИО2 05.12.2022 возбудило дело №052/05/18-3387/2022 в отношении публичного акционерного общества «Банк Синара» (далее по тексту - Банк) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 27.07.2022 в 12:46, 11.02.2022 в 13:00, с буквенного номера «skb-sinara» на телефонный номер ФИО2 +7-920-251-29-28 поступили смс-сообщения следующего содержания: «Анатолий, ко Дню рождения для Вас кредит на подарок мечты от 9,9% год.д до 1,62 млн.р на 5 лет bit.ly/sinara-cridit ПАО Банк Синара»; «Выгодное предложение! Кредит на все от 6,9 % год. до 1,62 млн.р на 5 лет bit.ly/sinara-cridit ПАО Банк Синара 880010006000».

Решением Управления от 26.01.2023 по делу № 052/05/18-3387/2022 реклама Банка признана ненадлежащей, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Банку выдано предписание №052/05/18-3387/2022 от 26.01.2023 о прекращении в срок до 20.02.2023 нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы на телефонный номер ФИО2 без предварительного согласия адресата.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Банк обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании их недействительными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечен ФИО2

Решением от 31.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Банк ссылается на неправильное применение судом первой инстанции части 1 статьи 18, части 7 статьи 38 Закона о рекламе, пункта 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что в соответствии с договором вклада «Хозяин!!» № 50711558749 от 11.04.2013, срок предоставленного Банку ФИО2 согласия составляет 10 лет и на момент направления спорных смс-сообщений согласие не было отозвано клиентом, соответственно, являлось действующим. Таким образом, датой окончания действия последнего из согласий клиента (представленного в рамках договора вклада «Хозяин!!» № 50711558749 от 11.04.2013) является 11.04.2023, вне зависимости от прекращения действия самого договора вклада, а спорные смс-сообщения направлены Банком до истечения срока, на который представлялось данное согласие, в связи с чем, считает, что при направлении спорных сообщений 27.07.2022 и 11.10.2022, действовал законно и обоснованно. Полагает, что согласие на распространение рекламы в адрес действующего клиента ФИО2 получено Банком надлежащим образом. В случае несогласия клиента на получение рекламы, он имел возможность исключить данное положение из формы договора вклада. Согласие заявителя/клиента ФИО2 на получение от Банка сообщений рекламного характера выполнено таким образом, что заявителя/клиента можно однозначно идентифицировать и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного лица - Банка.

Банк заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

ФИО2 в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176- ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, 27.07.2022 в 12:46, а также 11.10.2022 в 13:00 с буквенного номера «skb-sinara» на телефонный номер ФИО2 поступили смс-сообщения следующего содержания: «Анатолий, ко Дню рождения для Вас кредит на подарок мечты от 9,9% год. до 1,62 млн.р. на 5 лет bit.ly/slnara-credit ПАО Банк Синара»; «Выгодное предложение! Кредит на все от 6,9% год. до 1,62 лтн.р, на 5 лет bit.ly/sinara-credit ПАО Банк Синара 88001000600».

Судом установлено, что ФИО2 согласие на получение рекламы от Банка не давал.

Согласно информации, представленной обществом с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» направление смс-сообщений абоненту ФИО2 от отправителя «skb-sinara» осуществляло общество с ограниченной ответственностью «ОСК» на основании договора от 01.06.2015 №216/SMS-BULK.

Согласно информации, предоставленной обществом с ограниченной ответственностью «ОСК», смс-сообщения поступали на оборудование общества от общества с ограниченной ответственностью «АйДиджитал». Между обществами с ограниченной ответственностью «ОСК» и «АйДиджитал» заключен договор от 01.11.2015№0111/15 в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «ОСК» оказывает обществу с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку sms-сообщений. В соответствии с договором формирование и отправка смс-сообщений осуществляется клиентом самостоятельно, без согласования с обществом с ограниченной ответственностью «ОСК» текстов и адресатов направляемых сообщений.

Согласно информации предоставленной обществом с ограниченной ответственностью «АйДиджитал», между обществом с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (исполнитель) и Банком (заказчик) заключен договор от 01.06.2015 №199.1-6-15-725 в соответствии с которым исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче исходящих смс-сообщений от оборудования заказчика до узла связи оператора с целью последующей передачи абонентам. Общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» берет на себя обязательства по технологическому осуществлению передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Банка. В соответствии с условиями данного договора заказчик обязуется получить согласие абонентов, которым направляются сообщения заказчика, на получение абонентами таких сообщений.

В связи с тем, что выбор получателей и формирование текста смс-сообщения осуществляет Банк, рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемого рекламного смс-сообщения является Банк.

По утверждению Банка при распространении рекламы он руководствовался согласием ФИО2 на обработку персональных данных в целях получения клиентом любой информации, в том числе об услугах Банка, полученным при заключении договора банковского вклада «До востребования» от 20.06.2012 №5078206866 и договора банковского вклада «Хозяин!!!» от 11.04.2013 №50711558749.

Данные договоры были заключены с ФИО2 от имени Филиала «Ижевский» ОАО «СКБ-Банк» (прежнее наименование Банка).

Однако, оригинал действующего договора банковского вклада «Хозяин!!!» от 11.04.2013 №50711558749 либо его заверенная копия Банком не представлен ввиду его не сохранности по причине давности оформления.

В данной части Банк ссылается на пункт 5.9 типовой формы договора банковского вклада «Хозяин!!!», в соответствии с которым подписание договора является одновременно согласием вкладчика банку на обработку Филиалом «Ижевский» Банка персональных данных, указанных в разделе 7 договора и полученных от вкладчика, в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных», в том числе на сбор, запись, систематизацию, накопление, использование, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание блокирование, удаление и уничтожение, как банком самостоятельно, так и среди третьих лиц или с привлечением их в качестве исполнителей, хранителей, распространителей. Обработка может осуществляться в целях исполнения, прекращения обязательств, заключения и исполнения договоров между вкладчиком и банком, получения вкладчиком любой информации, в том числе об услугах банка, рекламы, а также взаимодействия с банком по иным вопросам.

Поскольку срок действий согласия выданного в рамках данного договора составляет 10 лет, то датой окончания действия согласия по данному договору, по мнению Банка, является 11.04.2023.

Между тем, по утверждению ФИО2 договор банковского вклада «Хозяин!!!» от 11.04.2013 №50711558749 прекратил своё действие 13.04.2015, а значит, все договорные отношения в соответствии с гражданским законодательством прекращены.

Как верно указано судом первой инстанции, поскольку оригинал договора банковского вклада «Хозяин!!!» от 11.04.2013 №50711558749 подписанный со стороны ФИО2, либо его копия, не представлены, а ФИО2 отрицает факт существования данного договора с 2015 года, оснований полагать, что при направлении рекламных сообщений Банк руководствовался согласием абонента на получение рекламы, изложенным в данном договоре, не имеется.

Что касается согласия абонента изложенного в договоре банковского вклада «До востребования» от 20.06.2012 №5078206866, то ФИО2 также представлена информация о том, что данный вклад был закрыт в 2015 году. Однако 19.04.2020 Банк открыл новый договор по данному вкладу без участия ФИО2, в связи с чем последним была направлена соответствующая жалоба в Центральный Банк Российской Федерации.

В качестве подтверждения вышеуказанного факта, ФИО2 представлено письмо от 27.12.2022 исх.№227.3-288004с, направленное Банком в адрес ФИО2, следующего содержания: «20.06.2012 между Банком и Вами в Операционном офисе «Нижегородский» Филиала «Ижевский» заключен договор банковского вклада «До востребования» №5078206886 (далее — Договор), на основании которого открыт счет №4230181095********25. В связи с закрытием филиала «Ижевский» Общества 19.04.2020 счет №4230181095********25, открытый на Ваше имя по договору в Операционном офисе «Нижегородский» филиала «Ижевский» изменен на счет №4230181002********25. В настоящее время счет №4230181002********25 закрыт, договор прекращен. Приносим свои извинения за причиненные неудобства.»

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского Кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Необходимость отдельного оформления отказа от каждого условия, определенного в договоре законодательством Российской Федерации не установлена.

При этом сама форма вышеназванных договоров не предусматривает отказ от получения рекламной рассылки и формулировка, представленная в договорах, не свидетельствует о наличии согласия абонента на направление ему рекламы.

Между тем, согласие абонента на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление лица на получение рекламы.

В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента. Из текста договора вклада следует, что его положения не оставляют клиентам права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения.

Учитывая вышеизложенное, информация, направленная в рассматриваемых электронных сообщениях, содержащих сведения об услугах Банка, персонализированного характера не носит, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Таким образом, Управлением обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная Банком 27.07.2022 в 12:46, 11.10.2022 в 13:00 с буквенного номера «skb-sinara» на телефонный номер ФИО2 без предварительного согласия клиента, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, и не нарушает права и законные интересы Банка в сфере экономической деятельности.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.05.2023 по делу № А43-4365/2023 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Банк Синара» оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

Т.А. Захарова

М.Н. Кастальская